Ищецът „Еспе Енерджи България“ АД оспорва жалбите.
По жалба на ищеца въззивният съд е отменил първоинстанционното решение и е уважил предявения иск, като на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 и пр. 3 ЗЗД е обявил за нищожен сключения между „Смарт Енерджи Груп“ и „Ню Илектрик Пауър“ по реда на Закона за особените залози договор за продажба на търговското предприятие на „Еспе Енерджи България“.
Производството е започнало по предявения от „Еспе Енерджи България“ срещу двамата ответници иск по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД за установяване на нищожността на процесния договор, основан на твърдения за противоречие с императивни норми на ЗОЗ:
1) чл. 37, ал. 2 ЗОЗ - доколкото уговорката, че цената следва да бъде заплатена в размера и при условията, уговорени в договора, по сметка на депозитаря, не съдържа срок за плащането и доколкото при вписването на прехвърлянето в търговския регистър не били представени доказателства за плащането на пълния размер на цената;
2) чл. 37, ал. 3 ЗОЗ - тъй като при сключването на договора ответникът „Смарт Енерджи Груп“ като заложен кредитор не положил дължимата грижа на добър търговец, доколкото: 2.1) цената по продажбата била значително по-ниска от действителната стойност на предприятието, вкл. при първоначалното определяне на стойността на активите не били взети предвид вземанията и бъдещите печалби по сключените от ищеца с трети лица дългосрочни договори за изкупуване на електроенергията, произвеждана от включените в предприятието електроцентрали, 2.2) предстоящата продажба не била надлежно разгласена - с подробна информация за продаваното търговско предприятие и по начин да достигне до максимален брой потенциални купувачи, понеже трите поредни обяви били публикувани в само един общ ежедневник, но не и в насочените към икономическите среди специализирани издания, независимо от притежаваните от кредитора с оглед осъществяваната от него търговска дейност в същата сфера специални знания за енергийния пазар и широки контакти с участниците в него, както и не съдържали информация за предприятието (дейност, активи, предназначение и др.), като освен това били определени и изключително кратки срокове за представяне на оферти; 2.3) на ищеца-длъжник не била осигурена възможност за активно участие в търсенето на потенциални купувачи, доколкото уведомлението по чл. 32, ал. 2 ЗОЗ от името на ищеца било получено само от единия законен представител, същият като законен представител и на кредитора, но не и на втория законен представител.
Първоинстанционният съд е отхвърлил иска като неоснователен. По отношение на въведеното противоречие с чл. 37, ал. 2 ЗОЗ е изложил съображенията, че към момента на сключване на договора купувачът е бил заплатил пълния размер на уговорената цена и това е удостоверено от страните с нарочни изявления в самия договор, поради което твърдяното основание за нищожност не е налице от фактическа страна. Приел е също, че независимо от това отклонението от правилото на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ чрез евентуалното включване в договора на клауза, определяща различни от предвидените в закона условия за плащане на цената, не може да има за последица нищожност на целия договор, тъй като съгласно чл. 26, ал. 4 ЗЗД такава клауза се замества по право от императивната разпоредба на чл. 37, ал. 2 ЗОЗ.
По въпроса за противоречието на договора с чл. 37, ал. 3 ЗОЗ първата инстанция, позовавайки се на практиката на ВКС, изразена в решение № 40/13.04.2011 г. по т. д. № 448/2010 г. на II т. о., е приела, че когато при реализирането на залога кредиторът не е положил изискваната от чл. 37, ал. 3 ЗОЗ грижа на добър търговец и в резултат имуществото е продадено за цена, по-ниска от пазарната, това няма за последица нищожност на договора за продажба, а на основание договора за особен залог поражда за длъжника право на обезщетение за вредата, изразяваща се в разликата между реализираната и действителната цена.
По повод направеното във въззивната жалба оплакване за липса на цялостно установяване на фактическата обстановка по спора въззивният съд е приел за установено, че на 18.03.2016 г. ищецът „Еспе Енерджи България“ и „Уникредит Булбанк“ АД сключили договор, с който ответникът като залогодател учредил върху търговското си предприятие особен залог за обезпечаване на вземания на банката. Залогът бил вписан в търговския регистър на 01.04.2016 г.
С договор за цесия от 15.08.2019 г. банката прехвърлила на ответника „Смарт Енерджи Груп“ вземането, обезпечено с процесния залог, а на 13.09.2019 г. вписала в търговския регистър пристъпване към изпълнение по реда на ЗОЗ върху заложеното търговско предприятие до размер на 3 437 923,69 евро, назначавайки за управител на предприятието и депозитар съответно Н. В. и П. Р.. Промяната на заложния кредитор въз основа на цесията от 15.08.2019 г. била вписана на 26.09.2019 г.
По възлагане от ответника „Смарт Енерджи Груп“ на 01.10.2019 г. лицензираният оценител П. С. представил доклад за пазарната стойност на предприятието, според който въз основа на финансовите отчети към 31.03.2019 г. претеглената пазарна стойност е в размер на 19 137 000 лв., съдържайки и данни за акционерното участие в дружеството-длъжник, а именно 40 % за заложния кредитор „Смарт Енерджи Груп“, а останалите 60 % - за третите лица О. В., М. В. и А. В..
На 04.10.2019 г. заложният кредитор връчил на длъжника уведомление, съдържащо покана да се включи в търсенето на потенциален купувач. От името на кредитора уведомлението било направено от изпълнителния директор Т. Г. и било получено от същия в качеството на изпълнителен директор на длъжника.
Продажбата на предприятието била разгласена с три обявления, публикувани във вестник „24 часа“ - на 13.11.2019 г. при начална цена 19 500 000 лв. и срок за подаване на оферти до 20.11.2019 г.; на 27.11.2019 г. с начална цена 14 000 000 лв. и срок за оферти до 09.12.2019 г.; и на 14.05.2020 г. с начална цена 3 406 565,75 евро и срок до 21.05.2020 г. По първите две обявления предложения от потенциални купувачи не постъпили. По третото обявление постъпило предложение от ответника „Ню Електрик Пауър“ ЕООД за закупуване на продаваното предприятие срещу цена в размер на началната. Договорът за продажба бил сключен на 26.11.2020 г., след като на същата дата остатъкът от предложената цена след приспадане на първоначално внесения от купувача депозит в размер на 20 000 лв. бил заплатен по банковата сметка на депозитаря.
Във връзка с проведените процедури въззивният съд е обсъдил събраните по делото свидетелски показания, въз основа на които е установил, че преди пристъпването към изпълнение между акционерите на дружеството-длъжник били водени неуспешни като краен резултат преговори за продажба на акции, след започването на изпълнението притежаващите 60 % от акциите акционери (сем. В.) не били уведомени за пристъпването към изпълнение, а по повод първите две обяви към предприятието бил проявен интерес от страна на потенциални инвеститори, но продажба не се състояла поради високата към този момент начална цена и констатираните от евентуалните купувачи финансови проблеми на дружеството и вътрешно неразбирателство между акционерите.
По въведения в производството спор относно пазарната стойност на продаденото търговско предприятие съдът е анализирал приетите по делото заключения на назначените икономически експертизи, според които пазарната стойност към м. ноември 2019 г. и м. май 2020 г. е посочена в размер на 5 598 332,80 лв. и 7 562 000 лв., съответно 10 298 000 лв. при съобразяване на допълнителни, евентуално несъбираеми, вземания от трето лице, след което е обосновал извод, че същите не следва да бъдат възприети поради необоснованост - доколкото не е аргументирано приложението на конкретно възприети от вещото лице методи за оценка, респ. не са взети предвид всички елементи от имуществото на предприятието.
Въз основа на тези обстоятелства въззивният съд е приел от правна страна, че с оглед 1) фрапантната разлика между цената по договора за продажба и установената като възможна цена съгласно доклада на лицензирания оценител, 2) избрания от кредитора начин на разгласяване - с обява в ежедневник с общо предназначение, вместо в специализирани икономически издания и други информационни ресурси и с предоставен крайно недостатъчен срок за подаване на оферти, и 3) неуведомяването на значителна част от акционерите на дружеството-длъжник, притежаващи 60 % от акциите предвид обстоятелството, че при уведомяването кредиторът и длъжникът са били представлявани от едно и също физическо лице, е налице грубо нарушение на въведените с чл. 34 и чл. 37 ЗОЗ правила. Приел е, че когато несъблюдаването на задължението за полагане на грижата на добър търговец от страна на заложния кредитор е толкова интензивно, че да обоснове извод не само за недобросъвестност, но и за нарушение на добрите нрави, са приложими правните последици на нищожност на договора за продажба, като в случая допуснатите нарушения са с необходимата да обоснове нищожност на договора интензивност. Изложил е и допълнителни съображения, че договорът е нищожен и поради противоречие с добрите нрави с оглед установената нееквивалентност на престациите и с оглед установения конфликт между акционерите с предположението, че с процесната продажба контролиращият заложния кредитор акционер Х. Д. е имал за цел установяване на пълен контрол върху предприятието на занижена цена.
Касационното обжалване е допуснато на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпросите:
- представлява ли нарушението на чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ основание за нищожност на договора за продажба на търговско предприятие по реда на ЗОЗ поради противоречие на закона на осн. чл. 26, ал. 1 от ЗЗД - на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК;
- каква е правната последица от нарушаване на задължението за полагане на дължима грижа по чл. 37, ал. 3 ЗОЗ - основание на иск за вреда от недобросъвестното поведение на една от страните по действителен договор или основание за нищожност на договора - на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК;
- представлява ли основание за нищожност на договор нарушаването на задължаваща правна норма - от вида на чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ - която дефинира обсега на дължимата грижа - на основание чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК;
- какво е съдържанието на задължението за полагане на дължима грижа по чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ; следва ли заложният кредитор да изпълни допълнителни действия, извън тези по чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ, за да се приеме, че същият е изпълнил задължението с дължимата грижа на „добър търговец“; по какъв начин следва да осъществи заложният кредитор задълженията си по чл. 37, ал. 3 от ЗОЗ - на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК;
- каква нееквивалентност на престациите е основание за нищожност на договора на осн. чл. 26, ал.1 от ЗЗД поради противоречие с добрите нрави - чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК;
- представлява ли вреда за длъжника разликата между цената, по която е продадено заложеното по реда на Закона за особените залози имущество и действителната пазарна цена на същото; при несъблюдаване на задължението за полагане на грижата на добрия търговец по чл. 37, ал. 3 ЗОЗ налице ли е основание за нищожност на сключения договор за покупко-продажба на търговско предприятие поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД - на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК;
- кога нееквивалентността на престациите води до нищожност на договора за продажба поради противоречие с добрите нрави - на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.
При извършената проверка съдът констатира, че въззивното решение е недопустимо в частта, с която процесният договор е обявен за нищожен на основание чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД поради противоречие с добрите нрави, доколкото такъв иск не е предявен. На първо място, независимо че в исковата молба ищецът е изложил фактически твърдения, че цената по договора е значително по-ниска от балансовата и пазарната стойност на активите на продаденото предприятие, т. е. за нееквивалентност на насрещните престации, не е въведено необходимото твърдение, че тази нееквивалентност е в нарушение на добрите нрави, за да се приеме, че е предявен и иск по чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД. На второ място, за да обоснове крайния си извод, че договорът накърнява добрите нрави, въззивният съд е съобразил и факти (освен това и недоказани по несъмнен начин с оглед подчертаното в самото решение, че тези обстоятелства са в рамките на предположенията), които ищецът не е въвел в процеса по надлежния ред като основание на иск по чл. 26, ал. 1, пр. 3 ЗЗД, а именно относно обтегнатите отношения между акционерите и извършването на продажбата с цел установяване на пълен контрол. Следва да се отбележи, че постановките по ТР № 1/2020 на ВКС-ОСГТК не са относими към разглеждания случай, доколкото разясненото с тълкувателното решение правомощие за служебна проверка на действителността на сделка или клаузи от нея се отнася за случаите, когато тази действителност се явява преюдициален въпрос от значение за произнасянето по предявения иск, и е ограничено до възможността за разглеждане на този въпрос само в мотивите на решението.
По приложението на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ е установена по реда на чл. 290 ГПК практика на ВКС (решение № 40/13.04.2011 г. по т. д. № 448/2010 г. на II т. о.), която изцяло се споделя от настоящия състав и според която разликата между цената, по която е продадено заложеното по реда на Закона за особените залози имущество, и действителната пазарна цена на същото не представлява вреда за длъжника, при условие, че при продажбата му заложният кредитор е изпълнил задълженията си по чл. 34 и чл. 37 ЗОЗ и е положил грижата на добрия търговец. Обратно, при неполагане от страна на заложния кредитор на грижата на добрия търговец тази разлика представлява вреда за длъжника, което предполага действителност на договора за продажба на заложеното имущество, следователно следователно неизпълнението на предвиденото в чл. 37, ал. 3 ЗОЗ задължение за полагане на грижата на добър търговец има за последица отговорност на заложния кредитор за причинената вреда, но не и недействителност на продажбата.
С оглед горното основателни са изложените в касационните жалби оплаквания за неправилност на решаващия извод на въззивния съд, че приетата за установена разлика между цената по процесния договор и действителната стойност на продаденото предприятие, дължаща се на неположена от заложния кредитор грижа на добър търговец, има за последица нищожност на договора. Решението в тази част е неправилно като постановено в нарушение на чл. 37, ал. 3 ЗОЗ – касационно основание по чл. 281, т. 3, пр. 1 ГПК, поради което следва да бъде отменено и доколкото не се налага извършването на нови или повтарянето на съдопроизводствени действия, спорът следва да бъде решен по същество, като се отхвърли предявеният иск като неоснователен.
При този изход на спора и съгласно чл. 78, ал. 1 ГПК ищецът няма право на разноски, а на основание чл. 78, ал. 3 ГПК и с оглед направените искания следва да заплати на ответниците разноски за всички инстанции, както следва: на ответника „Смарт Енерджи Груп“ АД – 88 327,34 евро, а на ответника „Ню Илектрик Пауър“ ЕООД – 15 262,06 евро.
С тези мотиви съдът