Върховен касационен съд

[населено място], 09.03.2022 г.

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ, в закрито съдебно заседание на тридесети ноември през две хиляди двадесет и първа година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: КОСТАДИНКА НЕДКОВА
ЧЛЕНОВЕ: НИКОЛАЙ МАРКОВ
ГАЛИНА ИВАНОВА

като изслуша докладваното от съдия Галина Иванова ч.т.д. № 866 по описа за 2020 г. и за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по чл. 396, ал. 2, изр. 3 от ГПК.

Държавната хазна на Р Полша чрез законния си представител Генерален директор на националните пътища и магистралите на Р Полша, чрез адв. О. Т. обжалва определение № 2898 от 28.08.2019 г. по в.ч.гр.д. 4070/19 г., САС , ГО , 12 състав, с което след като е бил сезиран с частна жалба от „Тото С.п.А коструциони дженерали“ С.п.А и „Вианини Лавори“ С.п.А срещу определение на Софийски градски съд, с което е оставено без уважение искането им за допускане на обезпечение, е отменил определението на Софийски градски съд и вместо това е допуснал обезпечение на предявените искове от „Тото С.п А Коструциони Дженерали“ и „Вианини Лавори“ С.п.А срещу Министерство на финансите, Главен директор на националните пътища и магистралите искове за признаване на установено, че ответникът Министерство на финансите – Геренален директор на националните пътища и магирстралите на Р Полша не притежава вземане за
- неустойка за късно изпълнение на Етап 1/Изискано минимално ниво на изпълнение/ от Договора за изграждане на скоростен път Познан-Вроцлав, Полша за периода от 28.06.2016г. до 23.09.2016г. в размер на 9 314 671.52 полски злоти;
- неустойка за късно изпълнение на Етап 2 /Изискано минимално ниво на изпълнение/ от Договора за изграждане на скоростен път Познан Вроцлав, Полша за периода от 01.05.2017г. до 31.08.2017г. в размер на 13 019 370.42 полски злоти;
- неустойка за разваляне на Договора за изграждане на скоростен път Познан Вроцлав, Полша на стойност 25 731 408.64 полски злоти
и е наложил запор на вземането на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите/Полша/ към ЗД „Евроинс“ АД по
- Гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение на договор на стойност 52 924 272.43 полски злоти, издадена от ЗД „Евроинс“ АД, в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите -Полша, със седалище Варшава, Полша:
- Гаранция № 02900100000818 за обезпечаване на плащане, издадена от ЗД „Евро инс“ АД , в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите /Полша/, Полша, за сумата от 9 314 671.95 полски злоти, валидна до 31.07.2019г.
Постановено е издаване на обезпечителна заповед след представяне на доказателства за внесена парична гаранция по сметка на Апелативен съд – София от 1 500 000 /един милион и петстотин хиляди/лв. Паричната гаранция е внесена на 03.01.2020 г. и е разпоредено издаване на обезпечителна заповед.
В частната жалба са изложени доводи за нищожност на определението. Счита, че е постановено в нарушение на чл. 18 от ГПК.
Излага съображения за недопустимост на определението. Счита, че Софийски апелативен съд не е имал международна компетентност да постанови обжалваното определение. Не била съобразена пророгацията на компетентност по смисъла на чл. 25 от Регламент 1215/12 г., като по силата на уговорената клауза в договороа за отнасяне споровете за разглеждане пред компетентния съд по седалището на Възложителя – Държавната хазна на Полша, по силата на която полските съдилища имат изключителна компетентност. Не било обсъдено обстоятелството, че пред полските съдилища има предявени отрицателни установителни искове за недължимост на неустойките. Сочи, че при подадени молби от молителите, пред полски съдилища, за допускане на обезпечение, същите са оставени без уважение. С обжалваното определение молителите се опитвали да получат едни и същи обезпечителни мерки от множество съдилища, т.нар. forum shopping. Счита, че ако се приеме компетентността на българския съд, то това означавало, че съдилищата на повече от една държава членка ще са компетентни по един и същи въпрос и би могло да доведе до противоположни решения, което съставлявало и противоречие на принципите на МЧП.
Освен това имало издадена Европейска заповед за плащане, от 29.10.2019 г. по дело IV/171/19 на Окръжния съд на [населено място], полските съдилища били признали задължението на ЗД „Евроинс“ АД да плати по гаранциите. Очевидно това противоречало на наложените обезпечителни мери. Обжалваното определение водело до резултат, противоречащ на целта на закона.
Излага доводи и за наличие на чл. 126 от ГПК в случая.
Изложил е доводи за незаконосъобразност на определението. Счита, че не са налице предпоставките за допускане на обезпечение, а именно, искът е недопустим. Липсвала обезпечителна нужда. Обезпечението било поискано срещу държавата и било осъществено в нарушение на чл. 393, ал. 1 от ГПК. Исканата обезпечителна мярка била нерелевантна за бъдещия иск, също така неадекватна. Следвало да има адекватност между обезпечавания иск и исканата от ищеца обезпечителна мярка. Тя следвало да гарантира на ищеца възможност за изпълнение на правата, признати със съдебното решение. В настоящия случай мярката не била адекватна. Допуснатите мерки не само нямали пряко отношение към обезпечения иск, а целели единствено да забавят плащането по гаранциите, въпреки че те са безусловни, неотменяеми и независимо от валутното правоотношение.
Излага съображения, че определението е необосновано. Въззивният съд не бил обсъдил и съобразил множество важни фактически и правни въпроси като качеството на държавен орган на ответника и приложимостта на съдебния имунитет, наличието на изричен избор на съд и висящото пред компетентния съд дело, приложимостта и ефекта от разпоредбата на чл. 389, ал.1 от ГПК и приложимостта и ефекта от разпоредбата на чл. 393, ал.1 от ГПК, необходимостта от обезпечение с оглед качеството на държавен орган на ответника, допустимостта на иска, чието обезпечение се иска, адекватността на приложената обезпечителна мярка.
Излага съображения, че с процесното определение, САС е допуснал месеци наред да има допусната обезпечителна мярка, тъй като не бил определил срок за внасяне на гаранцията. Паричната гаранция била внесена по сметката на САС едва през м. януари 2020 г. и тогава била издадена обезпечителна заповед, което било повече от 5 месеца след постановяване на процесното определение.
Ответниците по частната жалба „ТОТО С.п.А коструциони дженерали“, дружество учредено и съществуващо съгласно законите на Италия, със седалище Виале Абруцо Киети и вписано в Търговския регистър на Киети и „Вианини лавори“ С.п. А, дружество учредено и съществуващо съгласно законите на Италия, със седалище в Рим, действащи в качеството си на съдружници в Консорциум чрез адвокат А. В. оспорват частната жалба в подадения от тях отговор по реда на чл. 276 от ГПК.
По отношение на довода в частната жалба, че месеци наред не била внесена паричната гаранция, излагат съоръжения, че едва след внасяне на гаранцията, определена от съда, се издава обезпечителна заповед и тогава се засяга правната сфера на ответника. Доводът в частната жалба за издадена Европейска заповед за плащане до компетентните съдилища, считат, че няма изпълнителна сила, предвид подадено възражение от ЗД „Евроинс“ АД. Нямало влязъл в сила акт за плащане по гаранциите.
Излагат подробни съображения относно компетентността на българския съд, произтичаща пряко от чл. 35 от регламент 125/12 г. Считат, че е налице реална връзка между исканата обезпечителна мярка и сезирания съд. Считат, че не са налице основания за прогласяване нищожност на определението. Излагат подробни съображения, че исковете са свързани с договорно правоотношение и поради това е налице компетентност на българския съд.
По отношение твърдението за нарушение на закона, считат, че нормата на чл. 393, ал. 1 от ГПК, била императивна. Тази норма създавала привилегия на конкретни лица, подчиняващи се на конкретния правен режим, но не можела да разпростира действие спрямо правни субекти, които не се подчиняват на българското право. Излагат подробни съображения, че в случая нормата е неприложима.
По отношение на аргумента, че уговорената по реда на чл. 25 от Регламента компетентност изключвала приложението на чл. 35 от Регламента, считат, че нормата на чл. 35 е специална спрямо нормите на чл. 4 до чл. 34 от Регламента, засягащи исково производство. Позовават се на практиката на СЕС, изразена в решение по дело С-391/95 г. Van Uden и други решения на СЕС.
По отношение оплакването за нарушение на чл. 126 от ГПК излагат съображения, че в случая нямало обективен идентитет по делата. Освен това определенията, постановени на основание чл. 389 от ГПК, не формирали сила на пресъдено нещо.
Считат, че исковете, за които е допуснато обезпечение, може да се приеме за недопустими, само ако е налице прекратяване на производството по тези искове, което в случая не било налице.
Излагат подробни съображения, че е налице вероятна основателност на исковете, установена чрез писмените доказателства и представената парична гаранция. Считат, че и наложената обезпечителна мярка е подходяща и имала ефект на временно препятствие на правото на ответника да получи плащане от трето лице, което не можело да прави възражения по валутното правоотношение, за обезпечение, на което е издало гаранциите, като плащане би оказало директен негативен ефект върху правната сфера на дружествата – ответници поради възникване на задължение да възстановят изплатената от застрахователя сума. Би се предотвратила евентуална злоупотреба с право от ответника, опасността от настъпването, на която на още едно основание легитимирала правния интерес от търсената защита.
Върховният касационен съд на Р България, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:
С определение № 428 от 28.10.202 г. по настоящето дело е допуснато касационно обжалване на определние № 2898 от 28.08.2019 г. по ч.гр.д. 4070/19 г., постановено от Софийски апелативен съд, на основание чл. 396, ал. 2 изр. 3 от ГПК. За да допусне касационно обжалване на определението на въззивния съд, касационната инстанция е приела, че е налице вероятност определението на въззивния съд да е недопустимо, поради липса на компетентност на въззивния съд. Компетентността на българските съдилища и съответно по реда на инстанционния контрол на въззивния съд, е обоснована с правното основание, предвидено в чл. 35 от регламент 1215/12 г. на Европейския парламент и на Съвета. Спорен е въпросът, дали искането за допускане на обезпечение е регламентирано в предметния обхват на регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвет. В случай, че спор, като описания в молбата за предявяване на бъдещ иск, за който въззивният съд е допуснал обезпечение, е включен в предметния обхват на регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, то налице ли са предпоставките, предвидени в чл. 35 от същия регламент, които определят компетентността на сезирания съд.
За да уважи искането на молителите, както е посочено по-горе и да допусне обезпечение на отрицателните установителни искове, предявени от молителите срещу Държавната хазна на Полша, представляван от Генерален директор на пътищата, въззивният съд е приел, че Софийски градски съд е бил международно компетентен да се произнесе по искането, на основание чл. 35 от регламент 1215/12 г., както и че е установено предявяването на исковете, като допустимостта им се установи от съда по съществото на спора. Прието е, че страните са били обвързани от договор от 30.07.2015 г., по силата на който молителите са изпълнители, а ответникът възложител по договор за построяване на експресен път Познан-Вроцлав в отсечка Познан-Врончин, по който договор, страните са уговорили приложение на полското право. С оглед доказателствата по делото, въззивният съд е направил извод, че няма такива, от които да се направи заключение, че развалянето е поради виновното и противоправно поведение на възложтеля, който като неизправна страна нямал право на неустойка за забавено изпълнение, респ. за пълно неизпълнение на Етап 2. Приел е, че макар и да няма убедителни писмени доказателства относно предявения иск, то следва да се допусне обезпечение при условията на чл. 391, ал. 1, т. 2 от ГПК. Освен това относно посочената от молителите обезпечителни мерки – запори на вземания на Държавната хазна на Полша, произтичащи от учредените от трето за спора лице ЗД „Евроинс“ АД гаранции, е приел, че са допустими и подходящи мерки. Налагането на тези мерки е прието за осуетяващо плащането на бенефициера до момента, в който се установят правата му със сила на пресъдено нещо.
С оглед допускането на обжалваното определение до касационно обжалване, на основание чл. 396, ал. 2, изр. 3 вр. чл. 280, ал.2, пр. 2 от ГПК, на първо място следва да се определи дали са налице процесуалните предпоставки за допустимост на производството. Дали Софийски градски съд, респ. Софийски апелативен съд, по реда на инстанционния контрол, са били компетентни да се произнесат по искането на молителите съобразно правилата за международна компетентност. Обезпечителните мерки са допуснати срещу ответника по исковете с наименование Министерство на финансите, Генерален директор на пътищата. Няма спор по делото, че наименованието на ответника е както е посочено от него Държавна хазна на Р Полша, чрез законния си представител Генерален директор на пътищата.
В случая е поискано допускане на обезпечение от търговски дружества, регистрирани и с място на дейност в Р Италия срещу Държавната хазна на Полша – Генерален директор на пътищата за обезпечение на отрицателни установителни искове, предявени пред Окръжен съд – Варшава, Полша.
Частните жалбоподатели считат, че определението е нищожно, тъй като Софийски апелативен съд се е произнесъл в нарушение на чл. 18 от ГПК като не е взел предвид, че Държавната хазна на Полша е упражнявала властническите си правомощия при сключване на посочения от молителите договор за изграждане на скоростен път на територията на Р Полша. Съдебният имунитет, съгласно правилото на чл. 18, ал. 2 от ГПК, е релевантен само за спорове относно правни сделки и действия в изпълнение на официални функции, във връзка с упражняване на властнически правомощия на чуждата държава. В случая, не може да се приеме, че е налице изключване подведомствеността на българските съдилища, доколкото не е заявено правоотношение, свързано с изпълнение на официални функции, респ. упражняване на суверенни права от чужда държава. Не е налице основание за нищожност на определението като постановено извън правораздавателната власт на съда. Възраженията за нищожност на обжалваното определение са неоснователни.
Предвид твърденията за наличие на трансграничен елемент, между държави-членки в Европейския съюз, в материалното правоотношение, което е спорно между страните и от което е породено искането за допускане на обезпечение, следва на първо място, да се приложат правилата за определяне на международната компетентност на българския съд, съгласно предвиденото в регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела. Съгласно трайната практика на СЕС е налице автономно тълкуване на понятията „гражданско и търговско дело“, само така както е предвидено в посочения регламент. Видът на делото преди всичко се определя от предмета на спорното материално правоотношение. Следователно основно обстоятелство за определяне на международната компетентност на основание посочения регламент и в случаите на искане за налагане на временни, обезпечителни мерки, е дали делото е гражданско или търговско по своя характер, дали правата, чието съхранение се иска попадат в предметния обхват на регламента. Следва да се извърши автономна квалификация съобразно чл. 1 от посочения регламент. Така в случая се установява, че молителите търсят обезпечителна защита на отрицателни установителни искове за установяване недължимост на неустойки, предвидени в договор, сключен между тях като учсастници в консорциум, изпълнители и възложител – Държавна хазна на Полша, Генерален директор на пътищата за построяването на обществен скоростен път след провеждане на обществена поръчка.
На първо място, следва да се посочи, че става въпрос за временни, обезпечителни мерки, които следва да бъдат квалифицирани съгласно чл. 35 от регламент 1215/12 г., ако попадат в определения в чл. 1 на този регламент предметен обхват. Съгласно тълкуването на СЕС, изразено в решения Sunico, C-49/12 г., Rina C-641/18 г., C-186/19 г., C-73/19 на СЕС, от значение, определящи са правата, чието запазване се цели, за да се определи дали попадат в предметния обхват на регламент 1215/12 г. Освен това, в случаите на поискани обезпечителни мерки, при твърдение за наличие на трансграничен елемент, от значение е дали може да се обоснове основание съгласно чл. 35 от регламента, дори да е образувано дело пред компетентия по същество съд.
С определение № 429 от 28.10.2020 г. по настоящето дело е отправено преюдициално запитване по посочените в него въпроси. С решение от 06.10.2021 г. по дело С-581/20 г. на Съда на Европейския съюз, Съдът е дал следния отговор на поставените преюдициални въпроси: В настоящия случай, с оглед отговора на зададения преюдициален въпрос, с решението в т. 1 е прието, че „ съгласно член 1, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1215/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 12 декември 2012 година относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, трябва да се тълкува в смисъл, че искане за допускане на обезпечителни мерки — предявено и разглеждано по общия ред пред съд на държава членка и отнасящо се за неустойки по договор за изграждане на обществен скоростен път, сключен след провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка, по която възложителят е държавно учреждение — попада в обхвата на понятието „граждански и търговски дела“ по смисъла на тази разпоредба .“ Съгласно разясненията липсва проявление на прерогативите на публична власт при сключване на процесните договори. С оглед предмета на договора, независимо от проведената обществена поръчка, правата на възложителя, не са белег за упражняване прерогативи на публична власт. С оглед сключения договор, когато правният спор се отнася до действия, извършени iure gestionis и не са действия, свързани с упражняване на публична власт, то делото по такъв спор може да се квалифицира като гражданско, търговско. С оглед конкретния предмет на договора, независимо от обстоятелството, че само Генералният директор на пътищата има право да провежда процедура за възлагане на обществена поръчка за изграждане на скоростен път, не може да се счита за упражняване белег на публична власт. Самият обект на възлагане – път, също не сочи на упражняване на права на публична власт. Съдът на Европейския съюз в постановеното решение се е позовал и на практиката си, изразена в решение С-186/19, съгласно която, че „публичноправната цел на някои дейности сама по себе си не е достатъчна, за да се квалифицират като извършени iure imperii, доколкото те не съответстват на упражняването на правомощия, които са изключителни с оглед конкретнитe правни норми, приложими към правоотношенията между частните субекти. Страните по договора са поели доброволно права и задължения и това е от значение за определяне на делото по спор относно така поетите права и задължения като гражданско и търговско.“
Така Съдът на Европейския съюз в случая определя, че дело, като разглежданото, попада в предметния обхват на регламент 1215/12 г.
Следователно по отношение на искането на молителите следва да се прецени дали е приложима нормата на чл. 35 от регламента.
В случая, с оглед доводите на частния жалбоподател Държавната хазна на Полша, относно наличието на договорно уговорена компетентност, на основание чл. 25 от регламент 1215/12 г., а поради това и пророгация на компетентност, следва да се посочи разяснението в посоченото решение С-581/20 г., а именно, че сезираният определя наличието на компетентност, както и дали тя обхваща и обезпечителното производство, когато е налице спор между страните и се иска обезпечение на предявени искове.
Настоящият съдебен състав, от представените писмени доказателства към искането за допускане на обезпечение, констатира от Акт за изменение на акт на договора за изграждане на обществен скоростен път от 30.07.2015 г., сключен между страните, че е изменено съдържанието на подклауза 20.6 и е прието, че всички „спорове, които могат да възникнат във връзка с изпълнението на настоящия договор, ще се решават от компетентния съд по седалището на Възложителя“. Следователно страните са учредили договорна подсъдност на компетентния съд във Варшава, на основание чл. 25 от регламент 1215/12 г. като предвид наличието на представените доказателства – определения на Окръжен съд Варшава, спорът е отнесен пред компетентния съд във Варшава и същият се е произнесъл с определения (представени от частния жалбоподател) и не е допуснал исканите от молителя обезпечителни мерки. В случая няма изрично предвидено разпростиране клаузата за компетентост и относно евентуалните обезпечителни производства.
Въпреки учредената договорна компетентност за разрешаване на споровете между страните по договора за построяване на обществен скоростен път след провеждане на обществена поръчка, следва да се посочи, че наличието на предвидената изключителна договорна компетентност, не изключва компетентност на основание чл. 35 от Регламент 1215/12 г. Както е разяснено в т. 54, от решението по отправеното в настощия случай преюдициално запитване по дело С-581/20 г. на СЕС, молба за допускане на предвидени в правото на държавата членка временни, включително обезпечителни мерки, може да се подаде пред съдилищата на тази държава членка дори, ако съдилищата на друга държава членка са компетентни по съществото на спора. Налице е алтернативно основание за компетентност на съд на държава членка, различен от съда, компетентен да разгледа делото по същество. Тази алтернативна компетентност произтича от специалните предпоставки, предвидени в чл. 35 от регламента.
Съгласно практиката на СЕС, по тълкуване на на чл. 31 от регламент 44/2001 г. на Съвета от 22.12.2000 г., и на Брюкселската конвенция относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, приложима и при действието на регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, изразена в решението по дело Van Uden C-391/95 г., както и решенията по дела Supreme Site Services C-186/19 и Reichter и Kockler C-261/90, компетентостта на сезирания съд произтича от наличието на искане за допускане на временни, включително обезпечителни мерки, които са „предназначени да поддържат фактическото или правно положение, за да се запазят правата, чието признаване иначе е поискано от съда, разглеждащ спора по същество“, като това са мерки, които не заменят решението на съда по същество, т.е. да въвеждат предварителна изпълняемост на решението. Целта на временните обезпечителни мерки е само съхранение на правата, които се упражняват пред друг съд, компетентен по съществото на спора. За да е налице компетентност на сезирания съд да допусне временни, обезпечителни мерки, мярката трябва да бъде реална, конекситетна между сезирания съд и исканата мярка. Тази мярка трябва да се наложи именно от сезирания съд, който я познава най-добре и може да обуслови реална връзка на мярката с възможността да се съхранят правата на молителя в исковия процес, който компетентнен да разгледа е друг съд по същество. Но не може налагането на тази мярка да доведе до предварителна изпълняемост, преди произнасянето на съда по същество, на правата, които ищецът твърди.
Компетентността на основание чл. 35 от посочения регламент се определя от сезирания съд на държавата членка. Така по делото Van Uden, СЕС е определил, че сезираният съд следва изрично да определи своята компетентност, във връзка именно с посочените мерки. При наличие на изпълнение на всички останали условия по Конвенцията относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, определянето на подсъдността на сезирания съд, изисква реална, свързваща връзка между предмета на исканите мерки и териториалната юрисдикция на държавата, пред чийто съд се търсят тези мерки. Необходимо е да има реална връзка между искането и правната уредба в държавата членка на сезирания съд, да има правна възможност да постанови временни, обезпечителни мерки. Характерът на таки мерки ще обуслови компетентност на сезирания съд.
В решението, постановено във връзка с преюдициалното запитване по настоящето дело, т. 56, е посочено, че може да се подаде молба за временни, включително обезпечителни мерки, дори съдилищата на друга държава членка да са компетентни по съществото на спора. Но тези мерки са с ограничен териториален обхват, само на територията на държавата на сезирания съд. Заинтересованата страна може да поиска такива мерки или пред съда на държавата членка, компетентен да разгледа спора по същество, на чието решение следва да бъде осигурено свободно движение, или пред съдилищата на други държави членки, където се намира това имущество, или лицето по отношение, на което трябва да бъде изпълнена мярката. Въпреки произнасянето на съда по същество по искане за допускане на обезпечителни, временни мерки, съдът на сезирания с искане за временни, обезпечителни мерки не е некомпетентен, доколкото са налице мерки, изпълняеми на територията на държавата членка на сезирания съд.
С оглед на така посочената практика на СЕС, компетентността на сезирания съд произтича както от отнасяне на спора, с оглед неговия предметен обхват за разрешаване пред компетентния съгласно правилата на регламент 1215/12 г. съд, така и при наличие на реална конексна връзка между спорното правоотношение и исканата временна, обезпечителна мярка, по такъв начин, че исканата мярка да обусловя връзка между разглеждания спор и възможността сезираният съд да прецени дали тази посочена мярка ще е в такава връзка, че да обезпечи съхраняване на правата на ищеца до приключване на исковия процес.
В настоящия случай е поискано обезпечение на предявените от молителите срещу Държавната хазна на Полша отрицателни установителни искове за недължимост на неустойки чрез налагане на запор върху вземания на ответника към трето за спора лице, „Евроинс“ АД. Длъжникът по това вземане, трето лице за заявените в разглеждания случай права, има седалище и място на икономически интереси на територията на Р България, на сезирания съд. Възможно е това дружество да има активи, от които кредиторът на вземането Държавната хазна на Полша, би могъл да се удовлетвори. Именно, изхождайки от твърденията в молбата за допускане на обезпечение следва да се определи компетентността на българския съд. Изложените твърдения за вземания към трето лице, със седалище и място на икономически интереси в Р България, определя наличието на реална връзка със сезирания съд, за налагане на посочените временни, обезпечителни мерки по предявените искове.
По отношение на възраженията за изключване на компетеността на настоящия съд поради това, че е налице произнасяне на Окръжен съд – Варшава, настоящият съдебен съвет съобрази отговора във втория въпрос в решението по преюдициалното запитване, съгласно което „член 35 от Регламент № 1215/2012г. на ЕП и на Съвета, трябва да се тълкува в смисъл, че съд на държава членка, сезиран с молба за допускане на временни, включително обезпечителни, мерки на основание на тази разпоредба, не е длъжен да се счита за некомпетентен, ако съдът на друга държава членка, който е компетентен по съществото на спора, вече се е произнесъл по молба със същия предмет, на същото основание и между същите страни“. СЕС разяснява, че компетентността на съда по същество не се изключва доколкото може да съществува при посочените по-горе предпоставки компетентност на сезирания съд, именно на самостоятелното основание, предвидено в чл. 35 от регламента. Нормата на чл. 35 предоставя компетентност както на съда по същество, така и на сезирания съд, пред който се искат временни, включително обезпечителни мерки. Мерките, постановени от съда по същество, се квалифицират като решение съгласно чл. 2, б. а от регламент 1215/12, чието свободно движение трябва да бъде осигурено съгласно този регламент. В случая „свободното движение“ на постановеното определение на Окръжен съд – Варшава не е установено. Представеният препис от определение, не съдържа реквизитите, предвидени в чл. 37 вр. чл. 53 от регламент 1215/12 г.
Не може да се приеме, че е налице изключване компетентността на сезирания съд в Р България поради постановеното вече определение на съда по същество. Предвид посоченото по-горе, в настоящия случай, не е допуснато обезпечение от Окръжен съд Полша. Поради това съществува и не е изключен интереса от търсената обезпечителна защита. Постановеното определение от Окръжен съд Полша, също не представлява пречка за разглеждане на искането на основание чл. 35 от регламента, с което е бил сезиран Софийски градски съд.
Мерките, допуснати на основание чл. 35 от регламента, трябва да могат да се квалифицират като временни, обезпечителни. Но те ще имат действие само на територията на държавата-членка, на която са допуснати.
От всички изложени съображения, следва, че е налице компетентност, на основание чл. 35 от регламент 1215/12 г. на сезирания в случая съд - Софийски градски съд, поради наличие на твърдение за реална връзка между посочената обезпечителна мярка запор на вземания от трето лице и сезираният съд, в чийто район се намира седалището и място на икономически интереси на лицето, спрямо което се иска налагане на запор на вземане, третото задължено лице. Поради отсъствието на други основания за изключване на компетентността, следва да се приеме, че молителят е отправил искане до компетентен съд. Липсва ненадлежно упражняване на правото да се иска допускане на временни обезпечителни мерки от съдилищата на Р България. Поради това и постановеното определение от този съд е постановено от компетентен, съгласно правилата за международна компетентност съд. А съответно по реда на инстанционния контрол Софийски апелативен съд не постановил недопустимо определение поради неспазване правилата за определяне международната компетентност на българския съд.
Изложените съображения за недопустимост на определението съобразно правилото на чл. 126 от ГПК, така както се твърди в частната жалба, са неоснователни. Трайната практика на съдилищата в Р България е, че произнасянето по искане за допускане на обезпечение, с което е оставено без уважение с влязло в сила на определение относно същите обстоятелства и искане, не е пречка за ново сезиране на съда. Единствено в хипотеза, ако е уважено искането, липсва правен интерес от търсене на същата обезпечителна защита. В случая няма данни за допуснато обезпечение. Напротив, има данни, че исканията не са уважени с оглед представените от частния жалбоподател определения, постановени от Окръжен съд - Варшава. Следователно няма пречка за предявяване отново на искане за допускане на обезпечение.
Съгласно отговора в т. 3 от решението по отправеното преюдциално запитване, в настоящия процес, при разглеждане на искане, на основание чл. 35 от регламент 1215/12 г., сезираният съд прилага своя национален закон.
В настоящия случай искането правилно е квалифицирано на правно основание чл. 389 от ГПК, доколкото се иска допускане на обезпечение по висящо пред съда по същество дело. Видно от данните по делото, представена искова молба и определения, исковете са предявени пред Окръжен съд – Варшава.
Съгласно чл. 389 от ГПК, така както е разяснено в константната практика на ВКС, за допускане обезпечение на исковете се изисква кумулативното наличие на следните предпоставки: исковете да са допустими, вероятно основателни, без допускане на обезпечението да бъде затруднено реализирането на правата по бъдещото решение, както и посочената обезпечителна мярка да е допустима, подходяща и във връзка с търсената защита по иска, който се иска да бъде обезпечен.
В нормата на чл. 393 от ГПК е предвидено изключение за недопускане на обезпечение на искове относно вземания на молителите към определени правни субекти. Съгласно практиката на ВКС, изразена в определение № 388 от 22.05.2014 г. по ч. т. д. № 1307/2014 г., I ТО на ВКС, „не може да се допусне обезпечение на бъдещ осъдителен или отрицателен установителен иск срещу бюджетно учреждение за парично вземане“. Разясненията са в смисъл, че нормата на чл. 393, ал. 1 от ГПК е императивна, прилага се без значение от вида на иска, който се предявява, дали е осъдителен или отрицателен установителен. Забраната е свързана с вида на спорното материално субективно право, предмет на делото, което следва да е вземане към посочените субекти. В настоящия случай е повдигнат въпроса за статута на ответника като държавно учреждение. Но следва да се има предвид, че обезпечение ще е недопустимо само в случаите когато се цели обезпечение на искове за събиране на вземания, по които длъжници са посочените субекти. В случая лицето, чието вземане се иска да се обезпечи е държавно учреждение, не е длъжник спрямо ищеца с оглед изложените обстоятелства и искане на отправения съд до Окръжен съд - Варшава. Обезпечителната мярка, която е поискана е по отношение вземане на ответника спрямо трето лице – длъжник. Поради това не е налице хипотезата на чл. 393 от ГПК.
По отношение на посочените предпоставки, предвидени в чл. 389 от ГПК, следва да се посочи, че по отношение на допустимостта на исковете, следва да се споделят изводите на въззивния съд , че същата е определена от съда, разглеждащ исковете по същество.
По отношение на вероятната основателност на исковете, може да се приеме извода на въззивния съд, че по принцип обезпечение може да се допусне при представяне на доказателства за внесена парична гаранция при условията на чл. 391, ал. 1, т. 2 от ГПК. Но само, ако са налице всички останали предпоставки за допускане на обезпечение. Не може да се извърши преценка в това производство за недействителността на клаузите за неустойка (така както се сочи в отговора на разглажданата частна жалба), предвид определяне на приложимото право към договора – полското. За съда в обезпечителния процес не съществува задължение да установи съдържанието на полското право поради това, че производството цели постановяване на мерки с бързина, а доказването на чуждото право, би забавило този процес.
Спрямо предпоставките – без допускане на обезпечението да се затрудни реализирането на права по бъдещото решение, както и мярката да е подходяща и във връзка с търсената защита, настоящият съдебен състав намира следното: Видно от приложените писмени доказателства към молбата на дружествата-участници в консорциум, молители за допускане на обезпечение, а именно сключения между страните договор за възлагане строителството на обществен скоростен път, е предвидено издаване на гаранции. В § 5 от договора е определено, че осигуряването на надлежното изпълнение на договора се определя в размер на 10 % от определената сума на контракта бруто, или 52 949 272,43 полски злоти. Съгласно § 6 изпълнителят, т.е. консорциумът дава писмена гаранция за качество при условията, определени в гаранцията за качество, съгласно образец. Подклауза 11.12 от договора съдържа задължение за представяне на гараниця за качество в обхват и за срок, определен в документи данни на контракта.
В случая е представена издадена гаранция 02900100000348/24.11.2014 г. за надлежно изпълнение в посочения размер. С Анекс 1 към тази гаранция е изменен срокът й на действие до 14.06.2018 г. в посочения размер, а за периода от тази дата до 14.05.2023 г. в сила за сумата от 15 877 281,73 полски злоти, за неотстраняване на дефекти и пропуски или за неправилно отстранени дефекти и пропуски. С Анекс 2 към полицата е посочен срок на действие до 31.1.2019 г. за посочената стойност 52 924 272,43 полски злоти, а за периода от 31.12.2018 г. до 31.12.2023 г. за по-малката стойност и за неотстраняване на дефекти и пропуски или неправилно отстраняване на дефекти и пропуски. По делото е представено и искане за плащане по издадената гаранция № 348, вх. № в „Евроинс“ АД № 1555/4 от 11.6.2019 г.
Едновременно с това, е издадена гаранция № 02900100000818 от ЗД „Евроинс“ АД, за която е посочено, че се издава на в полза на Държавна хазна –Генерален директор на пътищата. Гаранция 02900100000818 на 19.3.2018 г. е издадена под формата на застрахователна полица, като в нея е посочено, че на 30.07.2015 г. между изпълнителите-посочените дружества-поискалите обезпечение и възложителят, Държавна хазна на Полша е сключен договор за изграждане на автомагистрала Познан-Вроцлав, отсечка Познана А2,Глухово път Ноде - Врончин, като в подточка 8.7. се съдържат разпоредби относно договорната санкция, дължима на Възложителя за неизпълнение на изискуемите минимални суми за изпълнение и подклаузи 8.14 установени възможността за предоставяне на гаранция по изпълнителя за сума, равна на договорна санкция. С тази гаранция е поето задължение да се изплати сумата от 9 314 671 полски злоти, дължима договорна санкция на възложителя от изпълнителя за забавяне на изпълнителя при изпълнението на Майлстоун № 1 най-късно до 14 дни след получаване на първото писмено искане за плащане на бенефициента, като се позовава на тази гаранция, посочвайки, че изпълнителят не е изпълнил горепосоченото задължение по договор да изпълни работите на време за приключването, както и че бенефициентът не е изискал горепосоченото вземане по друг начин, особено чрез приспадане на дължимото вземане като договорна санкция с каквато и да е претенция на изпълнителя, дължима по договора. Посочено е, че за изграждане на S-5 Автомагистрала Познан Вроцлав, отсечка Познан А2 Глухово пътен възел Врончин. Посочено е, че е издадена след премия при подписване. Гаранцията е валидна до 14.6.2018 г. С Анекс от 25.1.2019 г. е изменен срокът на действие на гаранцията до 31.07.2019 г.
В двете гаранции е предвидено приложимото право спрямо породените правоотношения – полското право и подсъдност на породените спорове – съд по седалище на бенефициера Държавната хазна на Полша.
Настоящият съдебен състав намира, че обезпечението има за цел да осигури защита до приключване на процеса относно отрицателните установителни искове, че не се дължат посочените неустойки. Следва спрямо този процес да се прецени дали за ищците ще бъде невъзможно или затруднително реализиране на правата по евентуалното бъдещо решение, с което бъде установено, че молителите не дължат неустойки на Държавната хазна на Полша. В случая, молителите искат да се установи, че не дължат неустойки спрямо възложителя по договора – Държавната хазна на Полша, така както са индивидуализирани по основание, период и размер. Освен това трябва да се направи преценка дали посочените обезпечителни мерки – запор на вземанията на ответника по иска – Държавна хазна на Полша към трето лице ЗАД „Евро инс“, на основание издадените гаранции, предвидени в договора и във връзка с изпълнението, респ. забавено изпълнение на договора, са допустими и подходящи мерки, с оглед търсената от молителите защита.
Съгласно чл. 397, ал.1, т. 2 от ГПК обезпечението може да се извърши чрез налагане на запор върху движими вещи или вземания на длъжника. Нормата е процесуална, следва да се тълкува стриктно и не следва да се приеме, че е допустимо да се налага запор на вземанията на ответника на основание чл. 397, ал. 1, т. 2 от ГПК, тъй като в правоотношенията между страните, по така предявените отрицателни установителни искове за установяване, че ищците не дължат, ответникът по тези искове – Държавната хазна на Полша, няма качеството на длъжник. Съответно вземанията, които се иска да бъдат запорирани, принадлежащи според твърденията и представените писмени доказателства, на Държавната хазна на Полша към застрахователното дружество „Евроинс“ АД, не могат да се определят като право, принадлежащо на длъжника, от което молителите биха могли да се удовлетворят след приключване на исковия процес и поради това за защита на техните права е от значение да бъде запазено това право до приключване на процеса.
Нормата на чл. 397, ал.1, т. 3 от ГПК, предвижда допускане на обезпечение на предявения иск чрез други подходящи мерки. След като се установи, че посочената обезпечителна мярка не представлява предвидената мярка в чл. 397, ал. 1, т. 2 от ГПК, то следва да се прецени дали може да е допустима и подходяща мярка спрямо вида на търсената защита. Твърденията, изложени в настоящия обезпечителен процес, от молителите са, че ответникът по исковете Държавната хазна на Полша, възложител по договора, притежава вземания срещу гарант ЗД „Евро инс“ АД, на основание издадените по нареждане на молителите-изпълнители по договора, гаранции. Гаранциите са договорно предвидени според посоченото от молителите. Плащането на гаранциите в случая, когато са издадени на основание сключен между наредителя и застрахователя, застрахователен договор, не може да накърни правата на ищците във връзка с предявената от тях искова защита спрямо ответника. Целта на исковия процес, предявен пред компетентния съд по съществото на спора в Полша, е да се установи недължимост на неустойки, на основание сключения между страните договор за възлагане на изпълнение на строителни работи за построяване на обществен скоростен път. Наличието на застрахователно правоотношение (в случая на издадена гаранция № 02900100000818), както и наличието на поето задължение по издадената гаранция 029000100000348 от третото за исковия процес лице - застрахователното дружество, обезпечава отговорността на изпълнителите. С издаването на гаранциите, предвидени като договорно обезпечение, са възникнали права за бенефициера-възложител – Държавната хазна на Полша. Няма данни гаранциите да са отменени или да има основание да се приеме, че е изтекъл срокът, или да са върнати от гаранта по друга причина. Като бенефициер, Държавната хазна на Полша има право да получи обезщетение в определените в издадените гаранции случаи.
Двете гаранции реферират към сключения договор за възлагане строителството на обществен скоростен път, но в тях не са предвидени основания за възражения от гаранта. Правоотношението между гаранта и бенефициера, на основание издадените гаранции, макар и да е обвързано със сключения между молителите и Държавната хазна на Полша договор, е самостоятелно. Правоотношението, основано на гаранциите е между гаранта-застрахователно дружество и бенефициера – Държавната хазна на Полша. Гарантът дължи плащане при първо писмено поискване от страна на бенефициера по гаранциите. В правоотношението между бенефициера и застрахователя, твърденията на молителите са непротивопоставими. Налице е поемане отговорността на изпълнителите, за срочно и качествено изпълнение, от застрахователя и за заплащане на договорна санкция с възникване на условията за плащане, предвидени в гаранциите. Сключеният договор за застраховка обезпечава отговорността на изпълнителите. С плащането от страна на застрахователя на бенефициера следва да се приеме, че могат да се погасят задълженията на изпълнителите, за които са предвидени в договора издаването на гаранции.
Именно поради разликата в правоотношенията, първото, основано на договора за строителство на обществен скоростен път между молителите-изпълнители и ответника – възложител и второто, правоотношението между наредителите по гаранциите – молителите и застрахователното дружество, както и правоотношението между гаранта-застрахователно дружество и бенефициера по гаранциите – възложителя по договора, следва да се приеме, че липсва основание за налагане на посочените обезпечителни мерки. Макар и да е посочено в издадените гаранции, че са свързани с договора за изграждане на скоростен път, в единия случай с обезпечаване надлежното изпълнение на договора, а в другия с начислени санкции по договора, то те са издадени на основание правоотношение между гаранта-застраховател и изпълнителите. В случая, с оглед липсата на доказателства за сключения между молителите и застрахователното дружество договор, гарантът не може да преценява правата и задълженията по сключения договор за строителство, респ. правата на бенефициера да получи плащане, на основание валутното правоотношение по сключения договор. В двете гаранции, издадени от застраховател, е посочено, че приложимо е полското право. В производството по обезпечение съдът не може да установява чуждото приложимо към правоотношението право, както бе посочено вече. Поради това, не могат да се преценят точно правата и задълженията на страните по издадените гаранции и да се направи различен извод от вече посочения, а именно, че бенефициерът по гаранциите има право да получи вземанията при първо писмено поискване, отправено до застрахователя.
Доколкото едната гаранция е издадена под формата на застрахователна полица, следва да се приеме, че е поет риск от застрахователя за изпълнение на задълженията от страна на застрахован – молителите, в качеството им на изпълнители. С възникване на условията по покрития риск и при първо писмено поискване, както е посочено в гаранцията, застрахователят дължи плащане. Не са установени, в настоящия процес, евентуални регресни права на застрахователя, респ. задължения за молителите, които биха могли да възникнат, така както се твърди в подадения отговор на частната жалба,в случай, че се осъществят плащанията по гаранциите. А и такива регресни права са релевантни за правоотношението между молителите като наредители на гаранцията и гаранта, но не и в правоотношението между молителите и възложителя по сключения договор. Поради това не може да приеме се, че е налице обезпечителен интерес да бъдат запорирани вземанията на Държавната хазна на Полша към „Евроинс“ АД, във връзка с предявените отрицателни установителни искове. Установяване недължимостта на неустойките от молителите към Държавната хазна на Полша с евентуално бъдещо решение, след провеждане на исковия процес, не може да се прецени като основание за молителите да възникнат права, които следва да се съхранят до приключване на исковия процес и поради това посочената обезпечителна мярка да е необходима и подходяща.
Отрицателните установителни искове, предявени от изпълнителите, че не са длъжници спрямо възложителя за заплащане на неустойки на основание сключения между тях договор, цели да отрече правата на вземане за неустойки, предвидени в договора, на възложителя по договора. Посочените мерки – запор на вземанията на бенефициера Държавната хазна на Полша (възложител по договора) по издадените гаранции спрямо гаранта-застраховател, не са във връзка с исковете, които се цели да се обезпечат. Евентуалните регресни права на издателя на гаранциите – застраховател спрямо наредителя – молителите в настоящето производство не могат да са предмет на защита и не са във връзка със защитата, която молителите осъществяват спрямо възложителя – бенефициер по гаранциите с предявените искове, чието обезпечение се търси в настоящия процес.
В обобщение, посочените обезпечителни мерки не са адекватни на търсената с установителните искове защита, респ. не е налице обезпечителна нужда, тъй като не гарантират съхраняване на правата на молителите до приключване на исковия процес срещу ответника по исковете Държавната хазна на Полша, с евентуално положително за молителите съдебно решение.
По изложените съображения, настоящият съдебен състав, приема, че въззивният съд е нарушил нормата на чл. 397, ал. 1, т. 3 от ГПК и се е отклонил при преценката дали посочената обезпечителна мярка е във връзка с търсената от ищеца защита. Поради това ще следва да се отмени обжалваното определение и вместо него да се остави без уважение искането за допускане на обезпечение.
По отношение на довода в частната жалба, е била издадена Европейска заповед за плащане , издадена съгласно регламент 1896/2006 г. на ЕП и на Съвета, към ЗД „Евроинс“ АД по дело 171/19 г от 29.19.2019 г. от Окръжен съд – Варшава. Установи се, че срещу нея е подадено възражение от длъжника ЗД „Евроинс“ АД, на основание чл. 16 от посочения регламент и не може да се приеме, че е налице установено вземане за частния жалбоподател.
В случая, искане за присъждане за разноски в настоящето прозиводство, не може да се разглежда. С оглед разясненията в т. 5 от Тълкувателно решение 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. 6/12 г. на ОСГТК на ВКС, следва да се приеме, че в производството по обезпечение не се присъждат разноски.
Така мотивиран Върховният касационен съд на Р България

ОТМЕНЯ определение № 2898/28.08.2019 г. по ч.гр.д. 4070/19г., Апелативен съд – София, ГО, 12 състав И ВМЕСТО НЕГО ПОСТАНОВЯВА
ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на „Тото С.п.А. коструциони дженерали“ , дружество , учредено и съществуващо съгласно законите на Италия, вписано в Търговския регистър на Киети под № 02208250692, седалище и адрес на управление Виале Абруцо и „Вианини лавори С.п. А,“ дружество вписано в Търговския регистър под № 308739300584, Рим, Виа Монтело 10 за допускане на обезпечение на предявените искове от „Тото С.п А. Коструциони Дженерали“ и „Вианини Лавори“ С.п.А срещу Държавната хазна на Полша, представляван от Генерален директор на националните пътища и магистралите искове за признаване на установено, че ответникът не притежава вземания за
- неустойка за късно изпълнение на Етап 1. (Изискано минимално ниво на изпълнение) от Договора за изграждане на скоростен път Познан-Вроцлав, Полша за периода от 28.06.2016г. до 23.09.2016г. в размер на 9 314 671.52 полски злоти;
- неустойка за късно изпълнение на Етап 2 (Изискано минимално ниво на изпълнение) от Договора за изграждане на скоростен път Познан Вроцлав, Полша за периода от 01.05.2017г. до 31.08.2017г. в размер на 13 019 370.42 полски злоти;
- неустойка за разваляне на Договора за изграждане на скоростен път Познан Вроцлав, Полша на стойност 25 731 408.64 полски злоти, съгласно договор за изграждане на скоростен път Познан – Вроцлав, Поша на 30.07.2015 г. чрез налагане на запор върху вземането на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите/Полша/ към ЗД „Евроинс“ АД по
- Гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение на договор на стойност 52 924 272.43 полски злоти, издадена от ЗД „Евроинс“ АД, в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите -Полша, със седалище Варшава, Полша:
- Гаранция № 02900100000818 за обезпечаване на плащане, издадена от ЗД „Евро инс“ АД , в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите /Полша/, Полша, за сумата от 9 314 671.95 полски злоти, валидна до 31.07.2019г.

Определението не подлежи на обжалване.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: