Производството е по чл. 396, ал.2 , изр. 3 вр. чл. 280, ал. 1 и 2 от ГПК.
Държавната хазна на Р Полша чрез Генерален директор на националните пътища и магистралите, Р Полша обжалва определение, постановено от Апелативен съд – София по в.ч.гр.д. 4070/19 г., с което е допуснато обезпечение срещу него чрез налагане на запор на вземането му по гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение на договор на стойност 52 924 272,43 полски злоти, издаден от ЗД „Евро инс“ АД в полза на Държавната хазна на Р Полша - Генералния директор на националните пътища и магистрали (ГДНПиМ) и гаранция № 02900100000818 за обезпечаване на плащане за сумата от 9 314 671,95 полски злоти също издадена от ЗД „Евро инс“ АД, валидна до 31.07.2019 г. в полза на Държавната хазна на Р Полша - ГДНПиМ.
Сочи основание за нищожност на определението като постановено в нарушение на чл. 18 от ГПК. Счита, че като държавен орган от изпълнителната власт на Р Полша, той бил действал в това си качество във връзка с упражняване на суверенните права на Р Полша, а именно строеж на публичната пътна мрежа.
Сочи основание за недопустимост на определението поради липса на международна компетентност на българските съдилища. Оспорва наличие на компетентност по чл. 35 от Регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, тъй като била налице пророгация на компетентност по смисъла на чл. 25 от същия регламент – писмено съгласие на страните за разглеждане на възникналите между тях спорове от съд в Полша. Освен това имало висящ процес вече пред полски съд, както и произнасяне на съдилищата, които са оставили без уважение исканията.
Счита, че било недопустимо образуване на процеси пред съдилищата на различни държави-членки от гледна точка на международното частно право, защото бил осъществяван т.нар. „търсене на съд“ („forum shopping“). Изводът за наличие на компетентност на съдилищата в две държави-членки бил в противоречие на принципите на МЧП и наличието на такава компетентност можело да доведе до две противоречиви решения. Била постановена и европейска заповед за плащане от 29.10.2019 г. по дело IV/171/19 на Окръжния съд на [населено място], полските съдилища били признали задължението на ЗД „Евро инс“ АД да плати гаранциите.
Дори да се приемело, че съдът в Р България, конкретно Апелативен съд – София е международно компетентен да постанови обжалваното определение, то в такъв случай, той е следвало да приложи разпоредбите на ГПК по отношение на обезпечението на искове. САС въобще не бил обсъдил и съобразил, че съгласно императивната разпоредба на чл. 389, ал.1 от ГПК компетентен да наложи обезпечение бил съдът, който разглежда висящия иск.
Освен това било налице нарушение на чл. 393, ал. 1 от ГПК. Нормата на чл. 393, ал. 1 от ГПК предвиждала, че не се допуска обезпечение на иск за парично вземане срещу държавата, държавните учреждения, общините и лечебните заведения. Въпреки че знаел, че ответникът е полско държавно учреждение, съдът въобще не бил съобразил, че това правило се прилага по отношение на него. САС бил нарушил и чл. 126, ал. 1 от ГПК, тъй като имало определения на други състави с отказ да се допусне поисканата мярка. Не била доказана обезпечителна нужда. В настоящия случай липсвала адекватност на мярката, тъй като гаранциите били безусловни, неотменяеми, независими от валутното правоотношение. Мярката не била временна, тъй като не бил дал срок за внасяне на гаранцията за издаване на обезпечителна заповед.
Сочи основание по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, оччевидно неправилно, тъй като не били налице и не била доказана обезпечителна нужда от страна на молителите. А и следвало да се приложи чл. 393, ал. 1 от ГПК. Излага подробни съображения за неправилност.
Освен това сочи следните правни въпроси, които според него са включени в предмета на делото и разрешени от въззивния съд:
1. Приложим ли е чл. 126, ал. 1 от ГПК към института на обезпечителното производство? Излага съображения, че въпросът е решен в противоречие с решение № 46 от 08.4.2013 г. на ВКС по т.д. 96/12 на 2 ТО, ТК.
2. Следва ли съдът, сезиран с молба за обезпечение на висящ иск пред чуждестранен съд срещу чуждестранна държава и/или чуждестранно държавно учреждение, служебно да изследва и установи дали са налице основанията за недопустимост на обезпечението по чл. 393, ал. 1 от ГПК ? Счита, че правният въпрос е разрешен в противоречие с постоянната практика на ВКС, по приложение на чл. 393, ал. 1 от ГПК, изразена в определение № 371 от 1.8.2018 г. по ч.т.д. 1703/18 г. ВКС, 1 ТО, определение № 761/2.12.2013 г. по ч.пр.д. 6838/13 г., ВКС, 3 ГО, определение № 295 от 12.6.2015 г.
3. Приложими ли са разпоредбите на част първа, глава трета от ГПК, включително чл. 18 в производство по чл. 396, ал.1 от ГПК вр. чл. 389 и сл. от ГПК и компетентен ли е български съд да наложи обезпечителни мерки срещу чуждестранна държава и/или чуждестранно държавно учреждение за обезпечаване на иск, разглеждан от междунардно компетентните съдилища на съответната държава?
4. Чл. 35 от Регламент 1215/12 г. изключва ли прилагането на правилата относно съдебния имунитет на чуждестранни държави и/или държавни учреждения, произтичащи от международното публично право и приложими в Р България ? Касаторът мотивира поставения правен въпрос с нормата на чл. 18 от ГПК като от подведомствеността на българските съдилища са изключени чуждите държави и лицата, които се ползват със съдебен имунитет. С оглед на тези цели съдебният имунитет се прилагал за правни сделки и действия, извършени в изпълнение на официални функции на лицата, ползващи се с екстериториалност, съответно във връзка с упражняване на властнически правомощия на чужда държава. Съгласно чл. 28 КМЧП за съдебния имунитет съдът следи служебно по всяко време на делото. Според касатора е налице допълнителното основание за допускане касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК. Сочи, че липсва съдебна практика, която да създаде сигурност относно прилагането на правилата за съдебния имунитет във връзка с обезпечителното производство, но във връзка с вторичното право на ЕС чл. 35 от регламент 1215/12 г. Според касатора когато субект е държавата обезпечителни мерки по чл. 35 от регламент 1215/12 г. са изключени по силата на чл. 18 от ГПК.
5. Допустимо ли е български съд, сезиран с искане на основание чл. 35 от Регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета да допусне обезпечение на висящ иск пред чуждестранен съд срещу чуждестранна държава и/или чуждестранно държавно учреждение, при положение, че искане за същите обезпечителни мерки, направени от същите страни, са били оставени без уважение от международно компетентния съд, разглеждащ основното дело (висящ иск)? Счита, че по този правен въпрос е обосновано приложението на чл. 280, ал. 1 , т. 3 от ГПК.
6. Приложението на чл. 35 от Регламент 1215/12 г. ЕП и на Съвета изключва ли прилагането на чл. 389 от ГПК? Касаторът счита, че съгласно чл. 35 от Регламента следва да се приложи правото на държавата, която разглежда основния иск, по който се налага обезпечението. Съгласно българското процесуално право в чл. 389, ал. 1 от ГПК единствено съдът, пред който е висящо делото има правомощие да допусне обезпечение на иска. Липсата на предявен пред САС изключвала възможността да се произнесе по обезпечителни мерки. Липсата на практика на Върховния касационен въпрос обуславяла приложението на чл. 280, ал.1, т. 3 от ГПК.
Моли да се допусне касационно обжалване и да се прогласи нищожност на определението, а ако не се прогласи нищожност, да бъде отменено и вместо него да се остави без уважение искането като се обезсили издадената обезпечителна заповед и се уведоми ЧСИ М. М..
Ответниците по частната жалба „Т. С.п.А. Коструцион дженерали“, и „В. Лавори“ С.п.А, дружества, учредени и съществуващи съгласно законите на Р Италия, оспорват частната жалба.
По отношение на оплакването, че не е определен срок за внасяне на паричната гаранция, излагат съображения, че до внасянето на парична гаранция обезпечителна заповед не е била издадена и правната сфера на ответника не е засегната, чак след внасяне на парична гаранция и на това основание обезпечителна заповед.
Относно соченото основание за нищожност на обжалваното определение, произнасяне на съда в нарушение на чл. 18 и чл. 393, ал. 1 от ГПК. Позовава се на принципа на примата по приложението на чл. 35 от Регламента спрямо чл. 18 от ГПК. Компетентността на българския съд била изведена от чл. 35 от Регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела. Компетентността произтичала от принадлежността на имуществото, служещо за обезпечение на територията на Р България. Наложеният запор върху вземания от трето лице, със седалище в Р България, обосновавал „реална връзка“ между исканата обезпечителна мярка и сезирания съд. А това било съответно на разрешението, даден по делото на Съда на Европейския съюз Van Uden. Счита, че нормата на чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета се прилага спрямо всички субекти. Позовава се на решенията по дела на Съда на Европейския съюз С-645/11 г., С-420/07 г. и С-154/11 г., в които бил изведен принципът, че следва да се извърши преценка от вида на правоотношенията дали е налице действие на орган на публична власт, свързан с упражняване на публичната власт. А от конкретния договор, основание за предявяване на иска, се установявало, че отношенията били на равнопоставеност.
Счита, че СГС, съответно по реда на обжалване САС, на основание чл. 107, ал. 3 от ГПК поради това, че седалището и на двете страни не е в Р България. Освен това при приложението на чл. 29 от КМЧП преценката за допускане на обезпечение се извършва по правилата на чл. 389 и сл. от ГПК.
Обосновава, че чл. 18 от ГПК е приложим с оглед чл. 18, ал. 1, т. 2 от ГПК и безспорно договорните отношения между страните. В случая държавният орган на полската държава не упражнявал права, които да са свързани със суверенитета му, а като частноправен субект в отношения на равнопоставеност.
По отношение нормата на чл. 393, ал. 1 от ГПК, счита, че тя е изключение. Преценката по чл. 35 от Регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета е само относно приложимите мерки, а не и субектите, спрямо които могат, респ. не могат да се налагат. Ограничението, посочено в чл. 393, ал.1 от ГПК било спрямо за българската държава, общини и български юридически лица.
Сочат за пример от практиката на съдилищата, с които е допуснато обезпечение срещу държавно учреждение Агенция за плащания и интервенции в земеделието на Р Румъния.
По отношение доводите за недопустимост, а именно наличието на пророгация на компетентност съгласно чл. 25 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета и висящ спор пред полския съд, ответникът обосновава извод, че нормата на чл. 35 от Регламента учредява международна компетентност извън определената в разпоредбите от чл. 4 до чл. 34 от регламента. Мерките по чл. 35 от регламента били самостоятелни, те не разрешавали спора, отказът да наложи обезпечителни мерки от един съд, не бил пречка да се предяви същото искане отново пред съдилищата на различни държави членки. Позовава се на практиката на С. С-391/95 Van Uden, в която съдът бил определил критериите за специална подсъдност по исканията за обезпечение, различна от компетентността по същество на спора, с оглед специалните функции на обезпечението. Както и на решения на Съда на Европейския съюз по дела С-99/96 и С-616/10. Оспорват доводите относно нарушение на чл. 126 от ГПК. Излагат подробни съображения срещу доводите за неправилност, изложени от частния жалбоподател.
По отношение на формулираните правни въпроси в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК излагат подробно становище.
Сочат, че въпреки връчване на европейска заповед за плащане е подадено възражение по реда на чл. 16, пар. 1 от Регламент 1896/2006 г. на ЕП и на Съвета, формуляр е и представя като доказателство същото. В отговора на частната жалба, подадена по реда на чл. 396, ал. 2 от ГПК са представили възражение приложение VI срещу европейска заповед за плащане, подадена от „Евроинс“ АД.
Излагат подробни съображения по основателността на искането им с оглед допустимостта на исковете, позовавайки се на неравноправни и противоречащи на добросъвестността клаузи за уговорка на неустойка. Позовават се на разваляне на договора и поради отпадане на договора с обратна сила на неналичие на вземания за неустойки на възложителя. Обезпечителните мерки били допустими и подходящи. Молят да се остави в сила обжалваното определение.
Ответниците по частната жалба, дружества, регистрирани в Италия, формулират искане за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, на основание чл. 267 от ДФЕС по следните преюдициални правни въпроси по тълкуването на чл. 35 от Регламент 1215/12 на ЕП и на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, както следва:
1. Искът на изпълнителя по договор за обществена поръчка, сключен по правото на страна-членка, срещу възложителя – държавен орган по договора, свързан с дължимостта или недължимостта на договорни неустойки, попада ли в приложното поле на Регламент № 1215/12 г. на ЕП и на Съвета от 12.12.2012 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела и може ли изпълнителят да иска налагане на временни в това число обезпечителни мерки срещу Възложителя по смисъла на чл. 35 от Регламента пред съдилищата на друга държава – членка като обезпечение на такъв иск или делото попада в изключението, наложено от действието на принципа „acta iiuri impeii“, закрепен в чл.1, пар. 1 от Регламента?
2. Следва ли разпоредбата в чл. 25, пар. 1 от Регламент ЕС 1215/12 на ЕП и на Съвета от 12.12.2012 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела да се тълкува в смисъл, че при договорна установена компетентност (пророгация на компетентност), според която всички спорове между страните следва да бъдат решавани само и единствено от съдилищата на една страна-членка, се дерогира нормата на чл. 35 от Регламента, установяваща възможност на страните да избират обезпечителни мерки да бъдат налагани в друга държава членка, доколкото с тях се осигурява самостоятелна форма на защита, обезпечаваща осъществяването на правните последици от решението по основното производство, дори ако съдилищата на друга държава членка са компетентни по съществото на делото, съгласно уговорките между страните ?
3. Представлява ли нормата на чл. 35 от Регламент 1215/15 на ЕП и на Съвета от 12.12.2012 г. относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, специална норма спрямо нормата на чл. 25 от Регламента, и следва ли в светлината на чл. 35 от Регламента и Хартата на основните права на ЕС, националният съд да извърши проверка дали прилагането по аналогия от него на национални процесуални норми, създаващи привилегии за българската държава по определена категория искове, спрямо страните по висящото пред националния съд искане на основание чл. 35 от Регламента, би довело до накърняване на основни права на молителите, залегнали като принципи в ХОПЕС, а именно този за ефективната правна защита – чл. 47 ХОПЕС, който се съдържа и в чл. 6 Д. и чието проявление е предвидено в чл. 35 от Регламента възможност да се иска налагане на временни мерки от съда на друга държава-членка?
Излага съображения, че в регламент 1215/12 на ЕП и на Съвета няма ограничения за правосубектността на ответниците за налагане на обезпечителни мерки, т.е. могат да бъдат частноправни субекти и държавни структури. Но от приложното поле са изключени дела, касаещи отговорността на държавата за действия или бездействия при упражняване на държавна власт. Становището на ответниците по частната жалба и молители е, че правата, които се обезпечават са с частноправен характер и касаят гражданската отговорност за вреди. Счита, че липсва практика на С. по приложението на чл. 35 от регламент 1215/12 г. и чл.1 пар. 1 от Регламента в случая на трансграничен спор относно допускане на обезпечителни мерки срещу държава членка в съд на друга държава членка във връзка със спорове и правоотношения, произтичащи от обществена поръчка и с оглед реалната връзка между предмета на мерките и териториалната юрисдикция на съда, пред който се искат мерките. Счита, че чл. 25 не дерогира чл. 35 от регламент 1215/12 на ЕП и на Съвета. С оглед действието на националната правна норма на чл. 393 от ГПК националният съд може ли да преценява своята компетентност, респ. допустимост като разширява действието й спрямо държавен органи, чийто правен статут се урежда от чуждестранно национално право.
Държавната хазна на Полша по отношение на искането за преюдициално запитване, на основание чл. 267 от ДФЕС, счита, че не следва да се отправя, защото производството е обезпечително и освен това тълкуването било относно разпоредби на българското право. Ако съдът счете, че искането е допустимо предлага редакция на правните въпроси от компетентност на Съда на Европейския съюз. По искането с правно основание чл. 267 от ДФЕС частният жалбоподател е изложил съображения за недопустимост на същото, тъй като производството е по реда на чл. 396 от ГПК. Според него въззивният съд не бил обсъдил изобщо чл. 1, пар. 1 чл. 25 от Регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета поради това поставените от ответника правни въпроси 1,2 и 3 нямали пряка и непосредствена връзка с обжалваното определение, а оттам и с предмета на настоящето дело. Поставените въпроси се отнасяли до разпоредбите на българското право.
Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:
Частният жалбоподател е легитимиран да обжалва. Няма спор, че така както е посочен в обжалваното определение Министерство на финансите на – Генерален директор на националните пътища, е налице един субект с наименованието, посочено в доказателствата и посочено в частната жалба Държавна хазна на Полша чрез Генерален директор на националните пътища. Видно е от акт за назначаване и пълномощно, представени по делото, че частната жалба е редовна, подадена чрез пълномощник адвокат О. Темников, упълномощен от Т. Жуховски, назначен от председателя на Министерски съвет на Полша с представен акт за възлагане от 29.8.2018 г.
Частната жалба е в срока по чл. 396, ал. 2 вр. чл. 275 от ГПК. Определението е връчено на 23.01.2020 по пощата Частната жалба е подадена на 30.1.2020 г.
С обжалваното определение Апелативен съд – София след като е бил сезиран с частна жалба от „Т. С.п.А коструциони дженерали“ С.п.А и „В. Лавори“ С.п.А срещу определение на Софийски градски съд, с което е оставено без уважение искането им за допускане на обезпечение, е отменил определението на Софийски градски съд като вместо това е допуснал обезпечение на предявените искове от „Т. С.п А Коструциони Дженерали“ и „В. Лавори“ С.п.А срещу Министерство на финансите, Главен директор на националните пътища и магистралите искове за признаване на установено, че ответникът не притежава вземане за
- неустойка за късно изпълнение на Етап 1/Изискано минимално ниво на изпълнение/ от Договора за изграждане на скоростен път П.-В., Полша за периода от 28.06.2016г. до 23.09.2016г. в размер на 9 314 671.52 полски злоти;
- неустойка за късно изпълнение на Етап 2 /Изискано минимално ниво на изпълнение/ от Договора за изграждане на скоростен път П. В., Полша за периода от 01.05.2017г. до 31.08.2017г. в размер на 13 019 370.42 полски злоти;
- неустойка за разваляне на Договора за изграждане на скоростен път П. В., Полша на стойност 25 731 408.64 полски злоти
и е наложен запор върху вземането на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите/Полша/ към ЗД „Евроинс“ АД по
- Гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение на договор на стойност 52 924 272.43 полски злоти, издадена от ЗД „Евроинс“ АД, в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите -Полша, със седалище В., Полша:
- Гаранция № 02900100000818 за обезпечаване на плащане, издадена от ЗД „Евро инс“ АД , в полза на Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите /Полша/, Полша, за сумата от 9 314 671.95 полски злоти, валидна до 31.07.2019г.
Постановено е издаване на обезпечителна заповед след представяне на доказателства за внесена парична гаранция по сметка на Апелативен съд – София от 1 500 000 /един милион и петстотин хиляди/лв. Паричната гаранция е внесена на 03.01.2020 г. и разпоредено издаване на обезпечителна заповед.
Молителите „Т. С.п.А конструциони дженерали“ С.п.А и „В. Лавори“ С.п.А. са сезирали първоинстанционния съд с искане за допускане на обезпечение на основание чл. 389 от ГПК и чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета. Изложили са твърдения, че на 30.07.2015 г. са сключили договор № GDDKiA/O-PO/R-2/116/2013 за изграждане на скоростен път С-5 П. – В., секция П. А2, в. Г. – В.. Молителите като изпълнители били се задължили да изградят този обект в срок до 24.05.2019 г., продължен с Анекс 6 до 1.6.2019 г. Към договора били приложими общите условия на ФИДИК издание 1999 г., а съгласно пар. 8 т. 1 от Договора по всички въпроси, които не са изрично уредени в него се прилагало полското материално право. А съгласно чл. 20.6. всички спорове във връзка с изпълнението на Договора се разрешават от съответния компетентен съд по седалището на Възложителя, т.е. компетентния съд в Полша.
По изпълнение на задълженията на изпълнителя в договора били предвидени две гаранции: гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение по договора на обща стойност 52 924 272,43 полски злоти, издадена от ЗД „Евроинс“ АД, валидна до 31.7.019 г. Съгласно Анекс 4 от 25.1.2019 г. гаранцията била валидна от 30.7.2015 г. до 30.6.2024 г. вкл. като за периода 30.7.2015 г. до 31.7.2019 г. гаранцията била в сила за неизпълнение или ненадлежно изпълнение на договора за максимална сума 52 924 272,43 полски злоти, а за периода от 30.6.0219 г до 30.6.2024 г. била валидна за неотстраняване на дефекти и пропуски или за неправилно отстраняване на дефекти и пропуски до максимална сума от 15 877 281,73 полски злоти (Гаранция за добро изпълнение), обезпечаваща доброто изпълнение на строителните работи от страна на изпълнителя.
Също така била издадена гаранция № 029001100000818 за обезпечаване на плащане на договорна неустойка, издадена от ЗД “Евроинс“ АД за сумата от 9 314 671,95 полски злоти, валидна до 31.7.2019 г. съгласно Анекс 3 от 25.1.2019 г, гаранция за Етап 1, обезпечаваща навременното завършване на строителните работи по договора относно Етап 1 и плащането на дължимата неустойка на изпълнителя в случай на забава от негова страна.
Твърдят, че възложителят - Министерство на финансите, Главен директор на националните пътища (Държавната хазна на Р Полша ГДНП) и магистралите е в неизпълнение на задължението да оказва съдействие на изпълнителя. Позовават се на съществено неизпълнение на задълженията и по възлагане на заданието и и на настъпило разваляне на договора с отправени изявления и от двете страни, от Възложителя на 04.06.2019 г. От своя страна на 11.6.2019 г. възложителят също изпратил на изпълнителя претенции за заплащане на договорна неустойка в размер на 9 314 671,95 полски злоти, както и договора за твърдяно забавено изпълнение на Етап 2 в размер на 13 019 370,42 полски злоти, както и договорна неустойка за разваляне на договора на стойност 25 731 408 , 64 полски злоти, претенции на обща стойност 48 065 450,58 полски злоти.
Пред полски съд молителите били предявили искове срещу ответника, с които искат да признае за установено, че ответникът нямал право да упражни правата си по гаранциите, тъй като в негова полза не съществували претендираните от него вземания за неустойки по договора, които именно били обезпечени с правата по гаранциите. Впоследствие поради промяна във фактическата обстановка, молителите били подали молба за изменение на иска, с която предявените установителни искове били изменени и допълнени в смисъл, че за ответника не съществувало правото да иска плащане на предвидената в договора неустойка, тъй като не било налице основанията за това и или за ответника не съществувало право на неустойка, произтичащо от твърдяното от него забавено изпълнение на Етапи 1 и 2, както и че няма неустойка за разваляне на договора.
Едновременно с това било отправено искане за плащане от Държавната хазна на Полша по издадени гаранции срещу ЗД „Евроинс“ АД. От своя страна на 7.6.2019 г. ответникът бил отправил преди срока на изтичане валидността на гаранцията искане за плащане по гаранция № 02900100000348 за добро изпълнение за сумата 52 924 272,43 полски злоти.
С оглед така отправеното искане и представените писмени доказателства към молбата за допускане на обезпечение, въззивният съд е приел, че е компетентен на основание чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета да се произнесе по искането за допускане на обезпечение като седалището на третото задължено лице обуславяло връзка със сезирания съд. Освен това е приел, че правото на сезирания съд определя предпоставките за допускане на обезпечение, които в случая съгласно изискванията на чл. 389 и сл. от ГПК са искът да е допустим, вероятно основателен и да се прилагат предвидени в законодателството на сезирания съд обезпечителни мерки. Приел е, че в случая се обезпечава не бъдещ иск, а иск във висящо производство. Допустимостта му следвало да се прецени от сезирания съд. Приел е, че с оглед Полския граждански закон чл. 189, всяка страна, която има интерес може да предяви иск за защита на права и поради това е приел, че е налице интерес за една от страните по правоотношение да оспори съществуването на неустоечно задължение при условие, че твърди да е изправна по договора страна, а насрещната страна е предприела действия по реализиране на вземането чрез предявяване на претенции към трето лице, което е поело безусловното задължение да гарантира изпълнение на нейното задължение. Приема, че е доказано наличието на сключен договор между Министерство на финансите – Генерален директор на националните пътища и магистралите/Полша/ в качеството на възложител и Т. С.п.А, Коструциони Дженерали, Италия и В. Лавори С.п.А като изпълнители, е сключен договор № GDKiA/O-PO/R-2/116/2013г. с предмет: „Построяване на експресен път П. В., отсечка П.-В.“, в който страните изрично са предвидили, че по отношение на този контракт се прилага законодателството на Полша. Като с оглед очертаната искова защита за установяване недължимост на неустойки, предвидени в договора е приел, че са налице предпоставки за допускане на обезпечение. По отношение на обезпечителната мярка е прието, че посочената мярка – запор на вземания по гаранции, дължими от трето лице, е подходяща и във връзка с търсената защита. Също така е изложил мотиви, че липсват доказателства за това, че причина за разваляне на договора е виновното и противоправно поведение на възложителя, за да се установи, че неизправната страна няма право на неустойка за пълно неизпълнение на Етап 2. Но въпреки това и при приложение на чл. 389, ал. 1 от ГПК въззивният съд е приел, че това не е основание да се отхвърли искането, а следва да се определени парична гаранция около 7 % от цената на исковете или сумата от 1 500 000 лв.
Съгласно изрично предвиденото в чл. 396, ал. 2, изр. 2 от ГПК подлежи на касационно обжалване определението на въззивния съд при условията на чл. 280, ал.1 и ал. 2 от ГПК, когато за първи път е допуснато обезпечение от последния по реда на чл. 396, ал. 1 от ГПК.
Допускането на основание чл. 280, ал. 2 от ГПК на касационно обжалване, се извършва от Върховния касационен съд, съобразно посочените основания, а именно когато установи вероятност подлежащото на обжалване определение да е нищожно. Съгласно теорията и съдебната практика едно определение е нищожно когато са налице някои от посочените, но неизчерпателно основания, а именно постановено е от незаконен състав, произнесено е извън пределите на правораздавателната власт на съда или не може да се направи извод за наличие на волеизявление, защото не е изразено в писмена форма, липсват подпис или подписи на съдебния състав под съдебния акт или пък решението е неразбираемо и неговият смисъл не би могъл да се извлече дори при тълкуване, както и ако заповядва нещо невъзможно В конкретния случай с оглед проверката на обжалваното определение, настоящият съдебен състав не намира основание да приеме, че обжалваният акт е вероятно нищожен. Соченото основание за нищожност по чл. 18 от ГПК не може да обоснове извод за вероятност за нищожност на обжалваното определение, доколкото в случая от значение е прякото действие на приложената норма, на основание чл. 288, пар. 2 от ДФЕС, на чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета относно компетентността, признаването, изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела.
По отношение на основанието съгласно чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК, а именно недопустимост на постановения съдебен акт, настоящият съдебен състав намира, че с оглед автономния характер на понятието „граждански и търговски дела“, по смисъла на чл. 1 от приложения в случая регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, налага извод, че следва да се прецени дали конкретното дело отговаря на това понятие, за да се определи дали е налице учредена компетентност на българските съдилища, (в частност Софийски градски съд и по реда на обжалването на основание чл. 396, ал. 1 от ГПК на Апелативен съд – София), на основание чл. 35 от регламент 1215/12 г на ЕП и на Съвета. Проверката за международна компетентност ще обуслови извода за допустимост на производството, което следва да се прецени в производството по обжалване на основание чл. 396, ал. 2, изр. 3 от ГПК вр. чл. 280, ал.2, пр. 2 от ГПК.
В практиката си по тълкуване на Конвенция, регламент 44/2001 г. на Съвета от 22.12.2000 г., както и регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета относно компетентността, признаването и изпълнението на съдебни решения по граждански и търговски дела, относима и при приложението на чл. 1 от регламент 1215/12 г. на ЕП, Съдът на Европейския съюз е извел правилото, че понятието гражданско и търговско дело следва да се тълкува автономно с оглед целите на регламента и общите принципи в националните правни системи на държавите-членки. Съгласно тълкуването на Съда на Европесйкия съюз този регламент не може да се прилага по отношение на дела, които са административни или се касаят за упражняване на властнически правомощия C-814/79.
В случая, видно от спора между страните същият е възникнал по отношение неизпълнение на задължения по сключен между тях договор след проведена обществена поръчка с предмет – изграждане на път. Частният жалбоподател изрично се е позовал на обстоятелството, че само държавата има правомощия да изгражда път и сключвайки договор е упражнил именно това свое правомощие. Ето защо в случая е спорно какъв е характерът на делото, сключено между страните след възлагане на построяването на молителите-италиански дружества в качеството им на консорциум. Следва ли от специфичния характер на възложената изработка, извод, че може да се определи, че делото не попада в обхвата на чл. 1 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета. Респективно следва да се прецени, че макар и да е основание за сключване на договора провеждането на обществена поръчка, то с оглед правата и задълженията на страните по договора, следва да се прецени дали е налице упражняване на публична власт, съобразно задължителното тълкуване на Съда на Европейския съюз в решения: C-645/11, C-154/11, C-186/19. Липсата на открито от настоящия състав или посочено от страните произнасяне на Съда на Европейския съюз за наличието на хипотеза като разглежданата, която категорично може да бъде определена като включена в хипотезата на чл. 1 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, налага отправяне на преюдициално запитване на основание чл. 267 от ДФЕС. Отговорът на този въпрос ще е от значение за приложението на чл. 35 от същия регламент, учредяващ компетентност и на друг съд на държава-членка, различен от съда по същество на спора. Следователно от значение е какъв е предметът на спора между страните, включен ли е в предметния обхват на регламента.
От друга страна, чрез оспорването, направено от Държавната хазна на Полша, липсата на компетентност е обоснована и с наличието на компетентност по чл. 25 от регламент 1215/12 на ЕП и на Съвета, като са представени и доказателства за вече осъществено произнасяне от Окръжен съд Варшава Полша, по обезпечителни мерки, които съвпадат по основание и частично по размер, а по посочената обезпечителна мярка (която е отхвърлена) има същата цел като обезпечителния запор. Представено е постановление № X. C 1243/19 г. от 07.06.2019 г. на Окръжен съд Варшава, с което е отхвърлено искане за налагане на обезпечение относно забрана да се упражняват правата по гаранции. В този смисъл се поставя и правният въпрос дали след като е упражнен право на избор и е сезиран съдът по същество и с искане за допускане на обезпечение, то е допустимо да се сезира съд на друга държава членка с искане за допускане на обезпечение, особено, като се има предвид, че се касае за запор на вземане по гаранция или забрана да се упражнят правата по гаранция, издадена в полза на изпълнителя, а не за друга реална връзка с обекта на обезпечението като например местонахождение на недвижими активи или специален вид обезпечение, който да може да осигури запазване на активи до приключване на процеса на територията на Р България. Изцяло в компетентността на Съда на Европейския съюз тълкуването на нормите на чл. 1 и чл. 35 то регламент 1215/12 г., на основание чл. 267, пар. 3 от ДФЕС.
По отношение на възражението, формулирано от Държавната хазна на Р Полша, че не следва да се отправя преюдициално запитване, на основание чл. 267, пар. 3 от ДФЕС поради това, че поставените от ответниците по частната жалба преюдициални въпроси са поставени в обезпечително производство, като предмет на производството е частна жалба, по реда на чл. 396, ал.2, изр. 2 от ГПК и произнасянето на ВКС по този ред е окончателно, настоящият съдебен състав намира, че е неоснователно. Тълкуването на нормите на първичното право в решенията на Съда на ЕС, е задължително за всички субекти, поради което следва да се съобрази тълкуването на чл. 177 от Договора за ЕИО (сега чл. 267 от ДФЕС), направено от Съда в решение от 26.05.1976 г. по дело 107/76 г., в което е посочено, че националният съд е длъжен винаги да отправи преюдициално запитване по въпроси за тълкуване или валидност на норми от правото на ЕС, когато решението не може да бъде обжалвано. С изключение на случай, при който страната или страните могат да образуват производство по същество, където същият въпрос ще бъде включен в предмета на делото и може да се преразгледа като тогава ще може да се отправи преюдициално запитване. Когато страната не може да получи разрешение в друг процес по същество, то с оглед общото правило на чл. 267 от ДФЕС при необходимост от тълкуване на норма от вторичното право на Европейския съюз, както в случая, съдът, чието решение не може да се обжалва е длъжен да отправи преюдициално запитване. В случая, се налага отправяне на преюдициално запитване, тъй като поставените правни въпроси не могат да бъдат разрешени в спор по същество, същите са свързани с международната компетентност на обезпечително производство. Предвид характера на поставените въпроси, които са от значение за произнасяне по искането за допускане на обезпечение с оглед компетентността на съда, ще следва в производството п обезпечение да се отправи преюдициално запитване, на основание чл. 267 от ДФЕС.
Преюдициалното запитване е само за онези правни въпроси, които според настоящия съд не са намерили отговор в решенията на Съда на Европейския съюз, както и тези, които са подчинени и на предмета на разглежданата частна жалба. В случая от значение е тълкуването на чл. 1 и чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета Следва да се съобрази, че принципен отговор относно компетентността по чл. 35 от регламента 1215/12 г. на ЕП и на Съвета се съдържа в решения на С. по дела Van Uden и Mietz. В случая преюдициалните въпроси са свързани с автономното тълкуване на това какво е гражданско и търговско дело и компетентност на сезирания съд по седалището на третото задължено лице когато вече е бил сезиран съд по съществото на спора, определен по чл. 25 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, респ. страните са приели компетентността на съда по същество. От значение в случая с оглед приложението на чл. 1 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета и приложението на закона на сезирания съд, нормата на чл. 393, ал. 1 от ГПК. В този смисъл въпросите, които са поискани от ответниците по частната жалба са релевантни само в така посочените части.
Поради това и на основание чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК, следва да се допусне касационно обжалване. По отношение на соченото основание очевидна неправилност, на основание чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК, не следва да се разглежда, предвид вече установеното по чл. 280, ал.2 , пр. 2 от ГПК. А също така не следва да е налице произнасяне по чл. 280, ал.1, т. 1-3 от ГПК съобразно искането на частния жалбоподател.
Поради това, че въпросът за международната компетентност определя допустимостта на обжалваното определение, то следва да се допусне касационно обжалване, на основание чл. 396, ал. 2, изр. 3 вр. чл. 280, ал. 2, пр. 2 от ГПК.
Поставените по-горе правни въпроси налагат отправяне на преюдициални въпроси относно приложението на чл. 1 и чл. 35 от регламент 1215/12 г. на ЕП и на Съвета, които следва да бъдат формулирани от съда.
По изложените съображения Върховният касационен съд, Търговска колегия
ОТПРАВЯ ПРЕЮДИЦИАЛНО ЗАПИТВАНЕ , на основание чл. 267, пар. 3 от Договора за функциониране на Европейския съюз, формулирано в определение.
СПИРА , на основание чл. 631, ал. 1 от ГПК, производството по ч.т.д. 866/20 г. по описа на Върховния касационен съд, Търговска колегия.
Определението не може да се обжалва.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: