1. Искане от Главния прокурор

2. Разпореждане за образуване

3. Решение на ВКС

 

 

Тълкувателно ДЕЛО
№ 2/2011 г.
 

Вх.№ И-313/2010 г.

 

ДО

ОБЩОТО СЪБРАНИЕ НА

НАКАЗАТЕЛНАТА КОЛЕГИЯ

НА ВЪРХОВНИЯ КАСАЦИОНЕН СЪД

НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ

                                                       

 

 

И С К А Н Е

ОТ ГЛАВНИЯ ПРОКУРОР НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ
ЗА ПРИЕМАНЕ НА ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ
НА ОСНОВАНИЕ ЧЛ. 124, АЛ. 1, Т. 1 ОТ
ЗАКОНА ЗА СЪДЕБНАТА ВЛАСТ

І. По приложението на чл. 307а от НК е налице противоречива съдебна практика в случаите, когато паричните средства, предмет на подкупа, са предоставени от лицето, което е подало сигнала за извършване на престъплението, както и в случаите, когато същите са осигурени от службите на МВР.

Част от окръжните и апелативните съдилища приемат, че предмет на престъплението подкуп е това, което се получава от извършителя на престъплението и във всички случаи този предмет се отнема в полза на държавата, независимо чий са средствата.
Съдилищата, възприели това становище, постановяват отнемане на предмета на престъплението по чл. 307а от НК и в случаите когато паричните средства са предоставени от изнудваното лице или са осигурени от службите на МВР.
В този смисъл са: Решение № 346/22.07.2010 г. по н.д. № 312/2010 г. на ВКС, ІІІ н.о; Решение № 40/04.04.2001 г. по н.д. № 729/2000 г. на ВКС, ІІ н.о., Решение № 95/31.05.2006 г. по н.д. № 80/2006 г. на Военно-апелативния съд; Присъда № 8/02.04.2009 г. по нохд № 8/2009 г. по описа на Софийския военен съд, Присъда № 427/2010 г. по нохд № 672/2010 г. на Окръжен съд-гр. Бургас.

Друга част от окръжните и апелативните съдилища приемат, че ролята на белязаните пари е да разобличават корупционна схема, поради което и на това основание трябва да се върнат на собствениците. Противното становище би довело до отнемане в полза на държавата на средства, предоставени от служители на МВР или от изнудваното лице.
В този смисъл са: Решение № 55/17.02.2011 г. по н.д. № 592/2010 г. на ВКС, трето н.о.; Решение № 382/26.10.2009 г. по н.д. № 368/2009 г. на ВКС, ІІ н.о.; Решение № 76/02.02.2004 г. по н.д. № 505/2003 г. на ВКС, ІІІ н.о., Решение № 44/28.01.2010 г. по н.д. № 672/2009 г. на ВКС, ІІ н.о.; Решение № 179/29.09.2010 г. по внохд № 339/2010 г. на Апелативен съд-гр. Пловдив; Решение № 147/23.06.2005 г. по внохд № 180/2005 г. на Апелативен съд-гр. Пловдив; Присъда № 150/12.11.2009 г. по нохд № 2499/2009 г. на Окръжен съд-гр. Пловдив; Присъда от 29.06.2006 г. по нохд № С-78/2007 г. на Софийски градски съд, НО, 10-ти състав; Присъда № 136/01.04.2009 г. по нохд № 1916/2005 г. на Софийски градски съд, НО, 12а състав, Присъда № 15/25.02.2004 г. по нохд № 716/2003 г. на Окръжен съд-гр. Русе;

Различното тълкуване и прилагане от съдилищата на института на чл. 307а от НК води до нееднакво третиране на гражданите и до пораждане на различни правни последици за тях.

ІІ. По приложението на чл. 301 от НК е налице противоречива съдебна практика в случаите, когато субект на престъплението е лекар.

Част от съдилищата в страната приемат, че след като медицинското заведение, в което работи лекарят, е регистрирано като търговско дружество, дейността на лекаря по искане и получаване на дар при упражняване на лекарската му професия не може да се подведе по престъпния състав на чл. 301 от НК. Тези съдилища застъпват тезата, че осъществяването на лекарските функции по оказване на квалифицирана медицинска помощ не е свързано с функционирането на държавната власт, държавната администрация, обществена организация, нито е свързано с упражняване на публични функции.
В този смисъл са: Решение № 498/18.01.2011 г. по н.д. № 488/2010 г. на ВКС, ІІ н.о.; Решение № 551/18.12.2009 г. по н.д. № 577/2009 г. на ВКС, ІІІ н.о.; Решение № 422/05.11.2009 г. по н.д. № 469/2009 г. на ВКС, І н.о., Решение № 57/04.04.2008 г. по н.д. № 12/2008 г. на ВКС, ІІІ н.о.; Решение № 79/05.03.2009 г. по внохд № 92/2009 г. на Софийски апелативен съд, НО, 05 състав; Решение № 279/20.10.2006 г. по внохд № 323/2006 г. на Апелативен съд-гр. Пловдив.

Друга част от съдилищата приемат, че основната трудова дейност на лекарите е по лечение на болните и системно наблюдение на тяхното здраве. Изхождайки от длъжностните характеристики на професията лекар, които определят професионалното поведение и извършваните от него действия, тези съдилища приемат, че лекарят е длъжностно лице, като обосновават този извод с обстоятелството, че същият изпълнява ръководна работа в юридическо лице – т. „б” на ал. 1, на чл. 93 от НК и може да бъде субект на престъпленията по чл. 301 и сл. от НК, независимо от вида на лечебното заведението в което работи.
В този смисъл са: Присъда № 101/19.11.2004 г. по нохд № 272/2004 г. на Окръжен съд-гр. Добрич; Решение № 36/22.04.2005 г. по внохд № 363/2004 г. на Апелативен съд-гр. Варна; Решение № 1089/13.01.2006 г. по н.д. № 537/2005 г. на ВКС, І н.о.; Присъда № 123/22.03.2004 г. по нохд № 2157/2002 г. на СГС, НК, ІІІ-а състав; Решение №860/13.12.2005 г. по н.д. № 299/2005 г. на ВКС, І н.о.; Присъда № 79/04.06.2010 г. по нохд № 643/2009 г. на Окръжен съд-гр. Велико Търново; Решение № 73/10.03.2006 г. по н.д. № 670/2005 г. на ВКС, ІІ н.о.

Различното тълкуване и прилагане от съдилищата на чл. 301 и сл. от НК относно лицата упражняващи лекарска професия води до нееднакво третиране на гражданите и до пораждане на различни правни последици за тях.
То води и до необходимостта да се реши принципно въпросът, дали е допустимо лица, които работят в търговски дружества или други юридически лица извън обществени организации, да бъдат субекти на престъпленията по глава Осма от Особената част на Наказателния кодекс.
Посочената противоречива практика води и до неправилно приложение на закона, поради което и на основание чл. 125, вр. с чл. 126, т. 1 от Закона за съдебната власт правя следното

 

И С К А Н Е

Общото събрание на Наказателната колегия на Върховен касационен съд да приеме тълкувателно решение, с което да отговори на следните въпроси:
1. Следва ли да се отнема в полза на държавата на основание чл. 307а от НК предметът на престъплението, когато парите са осигурени от изнудваното лице, от службите на МВР или на ДАНС;
2. Лекарите, които не изпълняват ръководни функции или функции по управление на чуждо имущество, длъжностни лица ли са по смисъла на чл.93, ал.1, т.”б” НК;
3.Длъжностни лица от търговски дружества или други юридически лица, които не са обществени организации /изповедания, партии, синдикати, съсловни организации и др./, могат ли да бъдат субекти на престъпления по Глава осма от Особената част на НК.

 

ГЛАВЕН ПРОКУРОР:

                                      /Борис Велчев/

                                                                                                            начало

 

 

 

 

 

 

Р А З П О Р Е Ж Д А Н Е

гр. София, 1 юли 2011 година

 

На основание чл.126, ал.1, т.1 , вр.124, ал.1, т.1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ) до Общото събрание е направено искане от ГЛАВНИЯ ПРОКУРОР НА РЕПУБЛИКА БЪЛГАРИЯ за издаване на тълкувателно решение във връзка с констатирана противоречива съдебна практика по тълкуването и приложението на закона- чл.301 НК и чл.307а НК, поради което и на основание чл.128, ал.1 и 3 и чл.129, ал.1-4 ЗСВ

 

РАЗПОРЕЖДАМ:

1. Да се образува тълкувателно дело № 2/2011г. по описа на наказателната колегия на Върховния касационен съд.

 2. Определям съдия Кети Маркова за докладчик по делото.

3. Насрочвам делото за разглеждане на 15.09.2011 г. от 14.00ч. в конферентната зала на Върховния касационен съд, Съдебна палата - гр.София, ет.2.

4. Копия от искането и настоящето разпореждане да се изпратят на ГЛАВНИЯ ПРОКУРОР, МИНИСТЪРА НА ПРАВОСЪДИЕТО, НАЦИОНАЛНОТО БЮРО ЗА ПРАВНА ПОМОЩ, ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ВИСШИЯ АДВОКАТСКИ СЪВЕТ, РЪКОВОДИТЕЛИТЕ НА КАТЕДРИ, „НАКАЗАТЕЛНО ПРАВО” ПРИ СОФИЙСКИ УНИВЕРСИТЕТ, ПЛОВДИВСКИ УНИВЕРСИТЕТ, ВАРНЕНСКИ СВОБОДЕН УНИВЕРСИТЕТ, БУРГАСКИ СВОБОДЕН УНИВЕРСИТЕТ, ГЛАВЕН ИНСПЕКТОР КЪМ ИНСПЕКТОРАТА НА ВСС, ИНСТИТУТ ЗА ПРАВНИ НАУКИ–БАН, ОМБУДСМАН, ПРЕДСЕДАТЕЛИТЕ НА ОКРЪЖНИТЕ И АПЕЛАТИВНИ СЪДИЛИЩА, СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД И МИНИСТЕРСТВО НА ЗДРАВЕОПАЗВАНЕТО – ДИРЕКЦИЯ „ПРАВНО-НОРМАТИВНИ ДЕЙНОСТИ И ЧОВЕШКИ РЕСУРСИ”, които могат да изразят становище по поставения за тълкуване въпрос или да изпратят писмено становището си.

 .ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ВКС:

 

 

                                                  /проф. Лазар Груев/

 начало

 

 

 

 

ТЪЛКУВАТЕЛНО РЕШЕНИЕ
№ 2

гр.София, 21 декември 2011 година

Върховният касационен съд на Република България, ОБЩО СЪБРАНИЕ НА НАКАЗАТЕЛНАТА КОЛЕГИЯ в съдебно заседание на петнадесети септември две хиляди и единадесета година в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ГРОЗДАН ИЛИЕВ

  

ЧЛЕНОВЕ:
 

ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА

НИКОЛАЙ ДЪРМОНСКИ

ЛИДИЯ СТОЯНОВА

КАПКА КОСТОВА

ЕВЕЛИНА СТОЯНОВА

БИЛЯНА ЧОЧЕВА

ЛИЛЯНА МЕТОДИЕВА

БЛАГА ИВАНОВА

ВЕРОНИКА ИМОВА

ПАВЛИНА ПАНОВА

КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ

ЖАНИНА НАЧЕВА

РУЖЕНА КЕРАНОВА

ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА

ФИДАНКА ПЕНЕВА

ДАНИЕЛА АТАНАСОВА

ЕЛЕНА АВДЕВА

ПЛАМЕН ПЕТКОВ

КЕТИ МАРКОВА

КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ

ТАТЯНА КЪНЧЕВА

 

             

с участието на секретаря Румяна Виденова

сложи на разглеждане  тълкувателно дело № 2 по описа за 2011 г.,

докладвано от съдията КЕТИ МАРКОВА

 

Главният прокурор на РБ е направил искане до ВКС, на основание чл. 124, ал. 1, т. 1, чл. 125 и чл. 126, т. 1 от Закона за съдебната власт (ЗСВ), ОСНК да издаде тълкувателно решение по три основни въпроса, за които е счел, че е налице противоречива съдебна практика, довела до различно прилагане на закона, и в резултат- до нееднакво третиране на гражданите, формулирани, както следва:

1. Следва ли да се отнема в полза на държавата, на основание чл. 307а НК, предметът на престъплението, когато парите са осигурени от изнудваното лице, от службите на МВР, или на ДАНС;

2. Лекарите, които не изпълняват ръководни функции или функции по управление на чуждо имущество, длъжностни лица ли са по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК;

3. Длъжностни лица от търговски дружества или други юридически лица, които не са обществени организации (изповедания, партии, синдикати, съсловни организации и др.), могат ли да бъдат субекти на престъпления по Глава осма от Особената част на НК.

ОСНК на ВКС, в изпълнение на правомощията си по чл. 124, ал. 1, т. 1 от Закона за съдебната власт, и чл. 124 от Конституцията на Република България, за да се произнесе, взе предвид следното:

1. По приложението на чл. 307а НК е налице противоречива съдебна практика, относима към случаите, в които паричните средства, предмет на подкупа, са предоставени от лицето, подало сигнала, че е изнудвано, или са били осигурени от службите на МВР или ДАНС. Една част от съдилищата приемат, че след като полученото от дееца съставлява предмет на престъплението подкуп, той безусловно подлежи на отнемане, без да се държи сметка за неговия произход, респ. чии са средствата, използвани при операцията за разкриване на престъплението.

Според друга част от съдилищата, сумите, предоставени от изнудваното лице, МВР или ДАНС, са предназначени не за обезпечаването и реализирането на замислена корупционна сделка, а единствено за нейното разкриване и разобличаването на извършителя, поради което липсва основание за тяхното отнемане. Следователно, те подлежат на връщане на собственика им.

На първо място следва изрично да се изтъкне, че задължителните предписания по тълкуването и прилагането на закона, дадени с Постановление № 8/ 81г. на Пленума на ВС (т. 3), а именно, че дарът или имотната облага са предмет, а не средство на престъплението подкуп, продължават да са валидни и към настоящия момент при действащото законодателство, поради което ВКС не намира основание да ревизира или отстъпи от тази позиция. От това обаче не следва, че дефинирането и установяването на предмета на престъплението само по себе си е достатъчно основание за автоматичното приложение на чл. 307а НК, с което формираната първа група съдилища аргументира тезата си. Неин концептуален недостатък е, че приема качеството на съответната парична сума като предмет на подкупа (което е вън от съмнение) като водещо и на практика единствено основание за отнемането, без да съобрази, че предметът на престъплението си остава такъв винаги, включително и в случаите, когато поради определени причини той не подлежи на отнемане. Ето защо, развитите в подкрепа на това становище аргументи не могат да бъдат споделени. Изложеното се отнася и до виждането, че обсъжданата норма от Особената част на НК е с императивен характер, от което се извежда безусловното задължение за съдилищата да отнемат предмета на подкупа всякога, без значение кой е предоставил парите за него. За правилното решаване на въпросите по пункт 1 от искането на Главния прокурор, остава незадоволително формалното позоваване на правилото „dura lex, sed lex”, тъй като по този начин се неглижират редица основополагащи правни принципи. При изграждане на обсъжданата правна позиция се оказват несъобразени структурата на нормата на чл. 307а НК, както и възприетата законодателна техника, а правилата за тълкуване на наказателноправните норми- логическо, граматическо, систематично и историческо- неприложени.

ОСНК намира за правилно второто становище, обективиращо неприложимост на разпоредбата на чл. 307а НК по отношение отнемането на суми, предоставени от изнудваното лице, МВР или ДАНС. Цитираната норма представлява частен случай на принципа, въздигнат с общото правило на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК. Впрочем, исторически погледнато, тази позиция съвсем не е нова в съдебната практика- още с Тълкувателно решение № 18/ 77г., ВС, ОСНК е заключил, че предметът на престъплението подлежи на отнемане, по реда на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, в предвидените в Особената част на НК случаи. В този контекст, законосъобразното прилагане на чл. 307а НК налага съдилищата да следят за присъствието на всички материалноправни предпоставки по чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, а именно:

-дарът или имотната облага да принадлежат на виновния;

-да са предмет на престъплението;

-отнемането им да е изрично предвидено в Особената част на НК.

В класическата хипотеза на подкуп е налице корелация между активния и пасивния подкуп, включваща и съвпадане на волята на двамата извършители за реализиране на корупционната сделка. Така, всеки от тях осъществява обективните и субективни признаци на съответното престъпление, а предвид безусловната нищожност на сделката, наред с реализирането на наказателната отговорност, се налага и гражданско- правната санкция- отнемане на инкриминирания предмет. По различен начин обаче се ситуира казусът, поставен в искането на Главния прокурор, тъй като в този случай изнудваното лице поначало не желае реализирането на корупционната схема, в която е принуждавано да участва. То е предоставило средствата, поискани му от длъжностното лице, с цел да спомогне за разкриване на престъплението и разобличаване на дееца, поставяйки се в услуга на компетентните държавни органи. Ето защо, изнудваното лице, което незабавно и доброволно е съобщило на властта за планираното престъпление и е оказало съдействие за разкриването му, не би могло да се третира като „виновно”, за да възникне правната възможност за приложение на чл. 307а НК по отношение на него, съобразно критериите по чл. 53, ал. 1, б. „б” НК. Аналогично е и положението, когато парите са били предоставени от службите на МВР или ДАНС- касае се за държавни органи, които нямат (а по дефиниция и не биха могли да имат) участие в престъплението под каквато и да е форма.

Анализът на използваната в текста на чл. 307а НК формулировка показва специфична законодателна техника при установяването на правен регламент за отнемане предмета на престъплението чрез изричното му визиране в норма на Особената част на НК, изпълнявайки по този начин и третото специфично изискване на правилото на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК. Този законодателен подход не е прецедент, доколкото по идентичен начин са структурирани напр. нормите на чл. 208, ал. 6, чл. 224, ал. 3, чл. 225б, ал. 4, чл. 225в, ал. 5, чл. 234, ал. 3, чл. 235, ал. 7, чл. 251, ал. 2, чл. 253, ал. 6, чл. 278, ал.7, чл. 278а, ал. 6, чл. 327, ал. 5, чл. 354а, ал. 6 НК, по приложението на които не съществуват противоречия, довели до постановяването на разнопосочни решения.

В случаите, когато законодателят е намерил необходимост, той е обективирал изричната си воля за безусловното отнемане на предмета на престъплението, т.е. без да държи сметка чия собственост е, в отклонение и като изключение от общото правило на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, както е сторил с нормата на чл. 242, ал. 7 НК- „предметът на контрабандата се отнема, независимо чия собственост е”. Текстът на чл. 307а НК не съдържа подобно указание, за да се приеме, че регламентира специално правило, дерогиращо общото. Още с ТР № 24/ 86г., ВС, ОСНК е приел, че на отнемане в полза на държавата подлежат вещите, които принадлежат на виновния и са били предмет на умишлено престъпление, в случаите, предвидени в Особената част на кодекса, съобразно предпоставките, установени в чл. 53 НК, а всяко изключение от това правило следва да е изрично уредено, какъвто е случаят с чл. 242, ал. 7 НК. Цитираното тълкувателно решение е в сила и към настоящия момент, а действащата нормативна база не дава основания за корекция на приетите с него изводи.

В този смисъл ОСНК прие, че стриктното тълкуване на нормата на чл. 307а НК и нейното приложение, всякога е във връзка с критериите, регламентирани с общата норма на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, преценявани съобразно спецификата на всеки отделен случай.

Спецификата на обсъжданата материя налага ВКС изрично да укаже на съдилищата, че те следва да разграничават дейността по упражняване на процесуалноправните си правомощия в хода на наказателното производство, в хипотезите на чл. 111 и 112 НПК, от тези, относими към приложимото материално право- при решаване на въпросите по чл. 307а НК, във връзка с общия принцип на чл. 53, ал. 1, б. „б” НК, като не допускат смесването им.

Друга група аргументи, в подкрепа на изводите за неприложимост на чл. 307а НК в хипотезата, зададена в искането на Главния прокурор, се извеждат и от анализа на нормата на чл. 306 НК, регламентираща ненаказуемостта на деянието, в случаите, когато деецът е бил изнуден от съответното длъжностно лице, и ако незабавно и доброволно е съобщил на властта. Отпадането на наказуемостта, представляваща обективно юридическо качество на престъплението, предпоставя извода, че така ситуираното деяние, при наличието на посочените две предпоставки, в тяхната кумулативна даденост, не е престъпно. Ето защо, при отсъствието на осъществен от обективна и субективна страна престъпен състав, е очевидно, че липсва каквото и да било почиващо на закона основание, обосноваващо налагането на специфичната гражданско-правна санкция- отнемане на съответната парична сума. Обратното би се оказало в драстично противоречие с основополагащи правни принципи, основните начала, целите и задачите на НК, както и със същността на наказателната репресия въобще. Така, задачата на Наказателния кодекс, прокламирана с чл. 1, а именно да защитава от престъпни посегателства личността и правата на гражданите, би се лишила от действителното си съдържание. Доведена до крайност, обсъжданата ситуация би довела до абсурдното положение лице, пострадало от престъпление (изнудвано за подкуп), да бъде санкционирано с отнемане на имущество. По този начин, като цяло, би се обезсмислила и превантивната функция на наказателното право, тъй като под угрозата от репресия (независимо от нейната форма), никой не би сътрудничил на компетентните органи за разкриването и наказването на извършени престъпления. ВКС намира за недопустима всяка интервенция върху имуществената сфера на лице, което не е извършило престъпление (какъвто е дискутираният казус), посредством механизмите и инструментариума на наказателния процес.

В заключение, съобразявайки всичко изложено до тук, ОСНК прие, че не следва да се отнема в полза на държавата, на основание чл. 307а НК, предметът на престъплението, когато парите са осигурени от изнудваното лице, от службите на МВР, или на ДАНС.

2. Вторият въпрос, поставен в искането на Главния прокурор, е за качеството на длъжностно лице, по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, на лекарите, които не изпълняват ръководни функции или такива по управление на чуждо имущество. В мотивационната част са изложени съображения за съществуваща противоречива съдебна практика по приложението на чл. 301 НК, когато субект на престъплението е лекар, при обособени две основни групи становища.

Една част от съдилищата приемат, че упражняването на лекарска професия в здравно заведение, регистрирано като търговско дружество, прави невъзможна квалификацията на деянията по искане и/или получаване на дар, във връзка с нейното изпълнение, като подкуп, по чл. 301 НК. Изтъкват се аргументи, че осъществяването на тясно медицинската дейност не е свързано с функционирането на държавната власт, държавната администрация, обществените организации, нито с упражняването на публични функции, поради което и не се засяга родовият обект на наказателноправна защита.

За другата част от съдилищата, лекарите притежават качеството на длъжностно лице по чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, тъй като с оглед спецификата на осъществяваната от тях дейност и съобразно длъжностните им характеристики, те изпълняват ръководна работа в юридическо лице. С тези съображения мотивират тезата, че като длъжностни лица, лекарите могат да бъдат годен субект на престъпление по чл. 301 НК. В някои съдебни актове, отнесени към тази група, се поддържа, че след като държавата е предоставила на съответните здравни заведения да изпълняват собствените й ангажименти във връзка със здравната политика, лекарите следва да бъдат третирани като длъжностни лица.

ОСНК констатира известно разминаване между формулирания въпрос в диспозитива на искането на Главния прокурор и неговата обстоятелствена част. Това налага при произнасянето си, ВКС да се концентрира върху отговора на конкретния въпрос – в обема и в рамката, с които е сезиран.

Решаването на въпроса- дали лекарите, които не изпълняват ръководни функции или такива по управление на чуждо имущество имат качеството на длъжностни лица, съобразно очертаните параметри, налага да се изясни видът, характерът и спецификата на изпълняваната от тях дейност, статута, правата и задълженията им, комплексно оценени в светлината на критериите по чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, от които безусловно не би могло да се допусне каквото и да било отклонение, включително по пътя на евентуално разширително тълкуване на цитираната норма.

Искането се отнася до правния статут на редовия лекар в лечебно заведение, който непосредствено упражнява лекарската професия като основна своя трудова функция, свързана най- общо с диагностика, лечение (във всички негови форми), профилактика, рехабилитация на болни, наблюдение на бременни жени и оказване на родилна помощ, наблюдение на хронично болни, мерки за укрепване и опазване на здравето, трансплантация на органи, тъкани и клетки, без да е ангажиран с други функции- ръководни или такива по управление на чуждо имущество. Медицинската дейност е правно регламентирана дейност, регулирана от Конституцията, Закона за здравето (ЗЗ), Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ), Закона за съсловните организации на лекарите и на лекарите по дентална медицина (ЗСОЛЛДМ). Лекарят е лице, притежаващо образователно- квалификационната степен „магистър по медицина” или „магистър по дентална медицина”, и осъществяващо описаните дейности в лечебни заведения, създавани съгласно правилото на чл. 3, ал. 1 ЗЛЗ, по Търговския закон (ТЗ), Закона за кооперациите (ЗК), както и като дружества по законодателството на друга държава (при определени условия). Изключение представляват лечебните заведения по чл. 5 ЗЛЗ, които по силата на специалните нормативни актове- Закони и Постановления на Министерския съвет, са част от структурата на съответните ведомства: МС, МО, МВР и т.н. С оглед на специалния си статут, тези лечебни заведения имат характера на „държавни учреждения”, поради което длъжностното качество на работещите в тях лекари следва да се преценява на плоскостта на критериите по чл. 93, ал. 1, б. „а” НК, което обаче е извън предмета на искането за тълкуване в настоящото производство.

Законът за лечебните заведения в различните свои текстове разграничава отделните категории медицински кадри: Чл. 68, ал. 1 установява органите на управление и контрол в лечебните заведения- управители, директори, началници на клиники, началници на отделения, на медико- диагностични лаборатории, докато с нормата на чл. 80, ал. 1 цитираният закон дефинира като „персонал” лекарите, лекарите по дентална медицина, фармацевтите и другите специалисти с образователно- квалификационната степен „магистър” или „доктор”, участващи в диагностично- лечебния процес, а в университетските болници- лекарите- преподаватели и лекарите- преподаватели по дентална медицина (асистенти, старши асистенти, главни асистенти, доценти, професори), които са специалисти в областта на медицината и другите немедицински специалности; медицинските специалисти с образователно- квалификационна степен „специалист” или „бакалавър” по здравни грижи; както и други лица, извършващи административни и помощни дейности. При това законодателно решение на статута на редовия лекар, като част от персонала на лечебното заведение, който се занимава единствено с непосредствена лечебна дейност, не би могло да се приеме, че същият притежава качеството на длъжностно лице, в която и да било от хипотезите на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК.

Критериите за оценка при определяне длъжностното качество на лицата, като възможен субект на длъжностно престъпление, са детайлно развити с Тълкувателно решение № 73/ 74г. на ОСНК. Към настоящия момент липсва основание за отстъпление от приетите с него задължителни предписания по тълкуването и прилагането на закона. При оказване на медицинска помощ на гражданите, във всички нейни възможни форми, лекарят прилага утвърдените от медицинската наука и практика методи и технологии, като същевременно дължи качество, съответно на утвърдените по чл. 6, ал. 1 ЗЛЗ медицински стандарти, съобразено и с Правилата на добра медицинска практика, регламентирани по чл. 5, т. 4 ЗСОЛЛДМ. Изхождайки от указанията в цитираното тълкувателно решение, доразвити и с останалите относими към дискутираната проблематика тълкувателни актове на ВС: Постановление № 3/ 70г., изм. и доп. с Постановления №№ 9/ 75г. и 7/87г., Постановление № 6/ 71г., изм. с Постановление № 7/ 87г., Постановление № 8/ 81г., Постановление № 7/ 76г., изм. с Постановления №№ 6/ 84г. и 7/ 87г. на Пленума, ТР № 58/ 86г., изм. с ТР № 33/ 90г., ТР № 3/ 77г. на ОСНК, ВКС намира, че при осъществяването на пряката си лечебна дейност, лекарят не попада в която и да било от категориите длъжностни лица, лимитативно регламентирани с нормата на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК.

Извършваната работа от лекаря не би могла да бъде квалифицирана и като ръководна- по своята същност тя не съдържа характеристиките на стопанско- разпоредителна, организационно- ръководна, или организационно- възпитателна дейност, нито чрез нея се осъществяват управленски задачи. Отношенията лекар- пациент не са изградени на базата на власт и подчинение, доколкото чрез изразяването на информирано съгласие по отношение на всички елементи на предложеното лечение, лекуваното лице се легитимира като равнопоставен на лекаря правен субект. Тезата, че при работата си в екип, лекарят упражнява ръководни функции по отношение на медицинската сестра, търпи критика в минимум три направления: На първо място, не винаги лекарят работи в екип с медицинска сестра, а и поначало няма нормативно изискване за това. Второ, доколкото екипът не е ситуиран обичайно като йерархична структура, по силата на нормативен или ведомствен акт, в него не възникват отношения на ръководство и подчинение. На трето място, ако длъжностното качество на лекаря се извежда единствено чрез логиката на подобни разсъждения- по пътя на търсене на отношения на йерархична зависимост, неминуемо ще се достигне до абсурдното съждение, че медицинската сестра е длъжностно лице, поради изпълнявана от нея „ръководна работа” по отношение на санитарите и останалия помощен персонал.

В пряката си професионална дейност, в отношенията си с пациента (при която обичайно би могла да възникне ситуацията по поискване или приемане на дар във връзка с лечението), лекарят не извършва и работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество, за да се формира извод за длъжностното му качество в този аспект.

Тук е мястото изрично да се изтъкне, че лекарите, които изпълняват ръководни функции или такива по управление на чуждо имущество, са длъжностни лица по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, единствено в това си качество, с оглед кръга и обема на правата и задълженията, с които конкретният субект е ангажиран- напр. директор на болница, управител, началник на клиника, но те нямат обсъждания длъжностен статут при непосредственото упражняване на лекарската си професия. Той остава идентичен със статута на редовите лекари, определени от закона като персонал на лечебното заведение. Вярно е и обратното- когато на лекар- ординатор, временно или постоянно, бъде възложено изпълнение на функции по чл. 68, ал. 1 ЗЛЗ, или работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество, той придобива качеството на длъжностно лице, тъй като в обсъжданата хипотеза изпълнява критериите на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК.

Оказването на медицинска помощ не може да бъде оценено и като дейност, свързана с изпълнение на публични функции, каквито осъществяват нотариусите, помощник- нотариусите, частните съдебни изпълнители и помощник- частните съдебни изпълнители. Публичната функция, дефинираща качеството им на длъжностни лица, следва от обстоятелството, че по силата на изричен закон държавата им е делегирала определени свои функции, които са изцяло в нейните прерогативи. Според действащата конституционна уредба- чл. 8 от Конституцията, държавната власт се разделя на законодателна, изпълнителна и съдебна. Следователно, лицата на които са предоставени публични функции- нотариуси и частни съдебни изпълнители и техните помощници, упражняват конкретни правомощия, характерни за една от трите вида власти, и по своята същност дейността им замества тази на държавата в специфичните сфери (нотариална дейност, принудително изпълнение). Именно тук е съществената разлика с медицинската практика, за да се търси аналогия при аргументирането на публични функции, упражнявани от лекарите. Макар и конституционно защитено (чл. 52 от Конституцията), здравето на гражданите не би могло да бъде отнесено към която и да било от трите власти. Казаното се отнася и за други конституционни норми: напр. за развитието на спорта и туризма (чл. 52, ал. 3), образованието (чл. 53), националните и общочовешки културни ценности, свободата на художественото, научното и техническо творчество, изобретателските, авторските и сродните на тях права (чл. 54), но би било несъстоятелно да се твърди, че лицата, ангажирани в посочените сфери, упражняват публични функции. Публичност на функциите при осъществяване на лечебната дейност не би могла да бъде изведена и от контрола, който държавата упражнява върху всички здравни заведения, независимо от собствеността върху тях и конкретната им организационна форма. Това е така, защото държавата упражнява контролни функции, чрез съответните си органи, не само върху здравеопазването, а принципно върху всички сфери на икономиката и обществото като цяло, в т. ч. образование, наука, изкуство, спазване правата на гражданите, околна среда и т.н. Ето защо, опазването на здравето на гражданите, декларирано като национален приоритет, гарантиран от държавата, с чл. 2, ал. 1 ЗЗ, също не би могло да доведе до извод за тъждество с правния статут на нотариусите и частните съдебни изпълнители, поради изтъкнатите по- горе съображения.

Не може да бъде обоснована публичност на функциите на лекаря, при упражняване на непосредствената му медицинска практика, свързана с работата с пациенти, и въз основа на членството му в Българския лекарски съюз. Последният е съсловна организация на лекарите (с аналог Българският зъболекарски съюз- за лекарите по дентална медицина), а неговият статут- устройство, организация и дейност се регламентира от ЗСОЛЛДМ и уставите на съответните организации. Съгласно чл. 3, ал. 1 от цитирания закон, всички лекари и лекари по дентална медицина, които упражняват професията си, членуват в БЛС, съответно в БЗС. Прегледът на функциите на коментираните съсловни съюзи в сферата на здравеопазването, така, както същите са лимитирани по чл. 5 ЗСОЛЛДМ, показва, че на тези организации, наред с чисто синдикалните функции са възложени и такива за изготвяне на Кодекс за професионална етика и Правила за добра медицинска практика, както и контрол върху спазването им, ангажименти по квалификацията на лекарите и лекарите по дентална медицина, водене на регистър на членовете на национално и районно ниво. Очевидно е, че със закона държавата не е възложила на посочените организации изпълнението на някоя от собствените си прерогативи, от обхвата на законодателната, изпълнителната или съдебната власт.

В заключение, членството на всеки практикуващ лекар в БЛС (БЗС), само по себе си не би могло да обуслови длъжностното му качество, при положение, че пряката му лечебна дейност не изпълнява нито един от признаците на длъжностното лице по чл. 93, ал. 1, б. „б” НК. Не допринася аргументи в обратната насока и позоваването на Решение № 10/ 94г. и Решение № 29/ 98г. на Конституционния съд, с които БЛС и БЗС се определят частично като корпорации на публичното право, но в един твърде ограничен обем- организиране, контрол и дисциплинарна власт спрямо лекарите и стоматолозите, основани на Кодекса за професионална етика и Правилата за добра медицинска практика. Така очертаните функции на Българския лекарски съюз (респ. Българския зъболекарски съюз), съобразно действащото законодателство, безусловно не са достатъчни, за да се заключи, че упражняването на лекарска професия представлява изпълнение на публични функции.

Със синхронизирането на измененията в съответните текстове на Наказателния кодекс, законодателят изрично и изчерпателно е регламентирал лицата, изпълняващи публични функции, извън структурата на държавните органи и обществените организации, ограничавайки ги до нотариусите и частните съдебни изпълнители и техните помощници. Едновременно с изменението на заглавието на Глава осма от Особената част (ДВ, бр. 43/ 2005г.), чрез допълването на „и лица, изпълняващи публични функции”, е изменена и нормата на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, с включването на нотариусите, помощник- нотариусите, частните съдебни изпълнители и помощник- частните съдебни изпълнители, като точните наименования на длъжностите са актуализирани в съответствие с нормите на ЗСВ, Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД) и Закона за частните съдебни изпълнители (ЗЧСИ). С този си подход законодателят е обективирал воля за лимитативното очертаване кръга на лицата, изпълняващи публични функции, които поради това си качество могат да бъдат годен субект на престъпление по Глава осма от Особената част на НК.

Обстоятелството, че в едни случаи лекарят може да действа като длъжностно лице, а в други- не, е взето предвид както от законодателя- със създаването на норми от Особената част на НК, диференциращи отговорността за различен тип престъпления в специфичните им хипотези, така и от съдебната практика. Илюстративен пример в това отношение е съставът на чл. 312 НК, който урежда лъжливото документиране от лекар, когато последният не действа като длъжностно лице (в обратния случай той ще носи наказателна отговорност по чл. 311 НК), както и този на т. нар. стопански подкуп по чл. 225в, ал. 1 НК. Погледнато исторически, в своята тълкувателна практика Върховният съд последователно се е занимавал с длъжностното качество на различните категории лица, ангажирани с упражняването на множество професии: шофьори, сервитьори, овчари, продавачи и т.н. Обсъждайки характерните особености на всяка от тях, той не е допуснал отстъпление от принципа, че меродавна е основно спецификата на изпълняваната дейност, преценена от гледна точка на позицията на дееца в съответната структура, отнесена към критериите на чл. 93, ал. 1, б. „а” и „б” НК. Разширяването им по пътя на тълкуването е безусловно недопустимо. Още с ТР № 58/ 86г., Върховният съд, ОСНК, е приел, че работници и служители в предприятията, кооперациите и обществените организации са субекти на престъпление по чл. 225б НК, когато за извършена работа или услуга получат неследваща им се имотна облага, без да имат качеството на длъжностно лице, по чл. 93, ал. 1, б. „а” и „б” НК. Същата правна квалификация намира приложение и в случаите, когато длъжностно лице получи имотна облага за извършена работа или услуга, но не в това си качество, и деянието не съставлява по- тежко престъпление, включително и подкуп по чл. 301- 303 НК. Примерното изброяване на различните категории професии в цитираното тълкувателно решение включва и общото родово понятие „медицински работници”, което отново недвусмислено показва, че и съдебната практика, макар и издадена за тълкуване на законодателство, обслужващо съвършено различна обществено- икономическа ситуация, не третира еднозначно лекарите, доколкото не приема, че те всякога действат като длъжностни лица.

Наред с въпросите за субекта на престъплението, в рамките на обсъжданата материя, следва да се отбележи, че в сферата на здравеопазването поначало не би могла да се търси наказателна отговорност за подкуп по чл. 301 НК, тъй като липсва засягане на родовия обект на посегателство, характерен за престъпленията от този вид. Систематичното място на чл. 301 НК е в Глава осма на Особената част на НК, а именно „Престъпления против дейността на държавни органи, обществени организации и лица, изпълняващи публични функции”, от което следва, че е необходимо да е налице засягане на обществените отношения, свързани с нормалното функциониране на посочените субекти на публичното право- държавен и обществен апарат, съгласно Постановление № 2/ 80г. на Пленума на ВС. По правило лекарите упражняват дейността си в здравни заведения по чл. 3, ал. 1 ЗЛЗ, регистрирани по ТЗ и ЗК, които като правни субекти са извън кръга на държавните и обществени институции. За да е налице съставомерно деяние по Глава осма на Особената част на НК, извършителят следва да е длъжностно лице именно от системата на държавните органи, обществените организации, или такова, изпълняващо публични функции, каквото лекарят при осъществяване на непосредствената си трудова функция по лечение на пациенти безспорно не е.

От изложеното до тук следва, че дори лекарите, които притежават качеството на длъжностно лице в сферата на здравеопазването и изпълняват критериите на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК, относно деянията, отнасящи се до упражняването на правомощията им в стопанската сфера при условията на чл. 3, ал. 4 ЗЛЗ, принципно не могат да носят наказателна отговорност за престъпленията, предвидени по Глава осма от Особената част на НК- тя следва да бъде преценявана на плоскостта на съставомерност по Глава шеста на НК.

В заключение, ОСНК на ВКС прие, че лекарите, които не изпълняват ръководни функции или функции по управление на чуждо имущество, не са длъжностни лица по чл. 93, ал. 1, б. „б” НК.

3. Искането на Главния прокурор за издаване на тълкувателно решение, в частта му по третия поставен въпрос, а именно: длъжностни лица от търговски дружества или други юридически лица, които не са обществени организации (изповедания, партии, синдикати, съсловни организации и др.), могат ли да бъдат субекти на престъпления по Глава осма от Особената част на НК, следва да бъде оставено без разглеждане. Липсва надлежно сезиране на ВКС, съобразно изискванията на чл. 124 и чл. 127 ЗСВ. Искането не съдържа изискуемите реквизити по чл. 127, ал. 1 и ал. 2, т. 1- 2 ЗСВ, а именно: изрично посочване на разпоредбата на нормативния акт и изложение на спорните въпроси по прилагането й, както и влезлите в сила съдебни актове, в които се съдържа противоречива или неправилна съдебна практика. Ето защо, в тази си част искането не би могло да инициира тълкувателна дейност по същество. Още повече, по поставения въпрос поначало не е налице противоречива или неправилна съдебна практика. С мотиви за систематичното място на престъпленията по Глава осма от Особената част на НК, родовият и непосредственият обект на посегателство, същият е получил еднозначен отрицателен отговор. Още с Постановление № 2/ 80г. на Пленума на ВС (относно престъпленията по служба), а и с множество последващи съдебни решения, включително на ВКС, е прието, че длъжностните лица от търговски дружества и други юридически лица, които не са обществени организации, не могат да бъдат субекти на престъпления по Глава осма от Особената част на НК. В този смисъл е налице устойчива тенденция, с формирана константна съдебна практика при решаването на поставения въпрос, прегледът на която не показва данни за неправилно приложение на закона. Следователно, отсъства претендираното основание за развитие и осъществяване на тълкувателна дейност от Върховната съдебна инстанция.

Воден от изложените съображения, и на основание чл. 124, ал. 1 от Закона за съдебната власт, Върховният касационен съд, ОСНК

 

Р Е Ш И:

1. Не следва да се отнема в полза на държавата, на основание чл. 307а НК, предметът на престъплението, когато парите са осигурени от изнудваното лице, от службите на МВР, или на ДАНС.

2. Лекарите, които не изпълняват ръководни функции или функции по управление на чуждо имущество, не са длъжностни лица, по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. „б” НК.

3. Оставя без разглеждане искането на Главния прокурор, в частта му за издаване на тълкувателно решение по въпроса: „Длъжностни лица от търговски дружества или други юридически лица, които не са обществени организации (изповедания, партии, синдикати, съсловни организации и др.), могат ли да бъдат субекти на престъпления по Глава осма от Особената част на НК.”.

 

ЗАМ. НА ПРЕДСЕДАТЕЛЯ НА ВКС:

              (особено мнение т.1 и 2)

                                                      /Гроздан Илиев/

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ:
 

ЕЛЕНА ВЕЛИЧКОВА....................................

                                           особено мнение т.2

Николай Дърмонски............................

                                          

Лидия Стоянова.......................................

                                      

Капка Костова.............................................

                                                  

Евелина Стоянова................................

                                          

Биляна Чочева.............................................

                                          

Лиляна Методиева...............................

                                           особено мнение т. 1 и 2

Блага Иванова.............................................

                                          

Вероника Имова........................................

                                          

ПАВЛИНА ПАНОВА........................................

                                          

КРАСИМИР ХАРАЛАМПИЕВ................

                                          

ЖАНИНА НАЧЕВА............................................

                                          

Ружена Керанова......................................

                                          

ТЕОДОРА СТАМБОЛОВА...........................

Фиданка Пенева.........................................

                                          

Даниела АтанасовА...............................

                                          

Елена Авдева..................................................

                                       

Пламен Петков.........................................

                                          

Кети Маркова.................................................

                                            

КРАСИМИР ШЕКЕРДЖИЕВ.................... 

ТАТЯНА КЪНЧЕВА..........................................

                                       

                                          

 

ОСОБЕНО МНЕНИЕ:

Подписваме с особено мнение тълкувателно решение № 2/2011г., постановено по н.д. № 2/2011 г. на ОСНК на ВКС, образувано по искането на главния прокурор на Република България по следните съображения:

По т. 1

Пасивният подкуп в неговия завършен вид, според чл.301НК представлява вече получена от длъжностното лице неследваща му се имотна облага, в случая парична сума, за да извърши или за да не извърши действие по служба или загдето е извършило или не е извършило такова действие. Това изпълнително деяние е невъзможно без насрещен субект, който дава тази облага и чието изпълнително деяние е посочено в чл.304 НК. Наличието на даване и вземане очертава подкупа като сделка. При това положение става ясно, че даващият и получаващият паричната сума са страни по един противоречащ на закона договор. До приемането на чл. 307а НК (Дв.,бр.28/1982г) даденото от страните по нищожния договор, съгласно чл. 34, ал. 3 ЗЗД, се отнемаше в полза на държавата. При последвалото изменение на чл. 34 ЗЗД ( Дв, бр. 12 от 1993г.) законодателят предвиди при нищожност или унищожаемост на договора всяка от страните да върне на другата страна всичко, което е получила от нея. Такава промяна в съдържанието на нормата по чл.307а НК не последва. Нещо повече, с извършеното едновременно изменение на чл.307а НК и чл.306 НК (Дв бр.92/2002г.) законодателят изрично разшири обхвата на отнемането на предмета на престъплението за всички престъпления по „този раздел”, т.е. за всички видове подкуп, включително и активния подкуп в хипотезата на чл.306 НК. Освен това с въведеното изменение на чл.306 НК ограничи неговото приложно поле, въвеждайки кумулативното изискване, наказуемостта да отпадне, само ако субектът на активния подкуп е бил изнуден и ако незабавно и доброволно съобщи за това на властта. Преди изменението възможностите за ненаказуемост и освобождаване от наказателна отговорност на субекта на активния подкуп бяха уредени при условията на алтернативност в две самостоятелни групи. Първата предвиждаше възможност за всеки изнуден да се ползва от привилегията по чл.306 НК, без да е необходимо да съобщава доброволно на компетентните органи, достатъчно бе да се докаже качеството му на изнуден да даде подкупа. Втората възможност бе предвидена за всеки субект на престъплението по чл.304 НК, стига доброволно да е съобщил за това на властта. При възприетата от законодателя линия на ограничаване възможностите за защита по чл.306 НК на субекта на активния подкуп и уредбата на отнемането на предмета на престъплението, като своеобразна санкция за всички престъпления от раздела Подкуп ОСНК не разполага с правомощието по тълкувателен път да ограничава приложното поле на чл.307а НК. С такова правомощие разполага единствено и само законодателят.

За неприложението на чл.307а НК не може да се черпи аргумент от чл.242, ал.8 НК, защото с тази норма е въведено едно изключение от правилото по чл.53, т.1, б.”а” НК, предвиждащо отнемане на вещи, послужили за извършване на престъплението, само в случаите, когато са собственост на извършителя на престъплението. Това ограничение обаче е неприложимо при митническата контрабанда, където законодателят изрично е предвидил отнемане в полза на държавата на моторните превозни средства, послужили за превоза или пренасяне на стоките предмет на контрабандата, независимо от това чия собственост са. Следователно въведеното изключение е по отношение средството за извършване на престъплението по основния и квалифицирани състави на чл.242 НК. Според чл.242, ал.7 НК предметът на митническата контрабанда се отнема в полза на държавата независимо чия собственост е, а ако липсва или е отчужден, се присъжда неговата равностойност. Следователно и в този случай законодателно е въведено изключение от правилото по чл.53, т.1, б.”б” от НК, изискващ отнемане на предмета на престъплението, само ако принадлежи на дееца, т.е. да е негова собственост. Понеже при митническата контрабанда, чрез предхождаща я валидно сключена сделка, е възможно деецът или друго лице да са придобили собствеността на вещите/стоките, предмет на контрабандата, законодателят е предвидил отнемането им да се извършва без оглед на това кой е собственика, деецът или трето лице. Тук следва да се посочи, че за разлика от уредената в чл.242, ал.7 НК възможност за отнемане на стоки, които са собственост на дееца или друго лице, подкупът представлява сделка, която е нищожна, защото противоречи на закона. При нищожната сделка извършилият пасивния подкуп никога не може да придобие собственост върху неследващата се имотна облага, паричната сума, която получава. Длъжностното лице при пасивния подкуп получава единствено и само притежанието, т.е. фактическата власт върху парите или имуществото, което не му се следва. Той дори не е добросъвестния владелец на основание нищожната сделка. Затова позоваването на въведеното с чл.53, ал.1, б.”б”НК изискване „вещта да принадлежи на виновния”, за да се изключи приложението на чл.307а НК води до невъзможност в който и да е от случаите на пасивен подкуп, не само тези, които са предмет на тълкувателното решение, да се отнеме неследващата имотна облага, която по начало никога не може да принадлежи на виновния. Такова разрешение, което би довело до неприложимост на нормата на чл.307а НК, е очевидно незаконосъобразно.

Законодателят не въвежда изключения от приложното поле на чл.307а НК и с оглед произхода на паричната сума, която извършителят на активния подкуп /изнуденият/ предава на длъжностното лице. На отнемане от субекта на пасивния подкуп подлежат получените от него пари, без оглед на това дали субектът по чл.304 НК е придобил средствата, като е теглил банков кредит или получил в заем от трето лице или са му предоставени от други органи или са негови собствени. В последния случай не може да става дума за каквото и да е изключение, включително и при хипотезата на чл.306 НК. Във връзка с това следва да се отбележи, че предвидената в чл.306 НК ненаказуемост и освобождаване от отговорност в новата редакция са уредени кумулативно, като се запазва съставомерността на активния подкуп по чл.304 НК. Противното разбиране за несъставомерност на деянието е незаконосъобразно, защото не може да има самостоятелно извършване на престъпление по чл.301 НК. Пасивният подкуп задължително и винаги предполага наличие на активен подкуп- този по чл.304 НК. Водещо в случая е личното основание за освобождаване от наказателна отговорност, свързано с последващото поведение на субекта на активния подкуп, изнудваният, обосноваващо освобождаването му от наказателна отговорност за извършеното престъпление. Затова съображенията за незначителна степен или ниска степен на обществена опасност на деянието по чл.304 НК, осъществено в хипотезата на изнудване, за да се изключи приложението на чл.307а НК са съображения contra legem. От същия порядък са и съображенията с които се обосновава критерият за справедливост. Недопустимо е с позоваване на посочения критерий съдът да изключи приложението на наказателноправна норма по неограничен кръг дела. Критерият за справедливост, като правомощие на полето на законодателна целесъобразност, е прерогатив единствено и само на законодателя. Освен това, дори да се приеме претендираното гранично състояние на съставомерност на активния подкуп, в случаите, обсъждани с тълкувателното решение, паричната сума е предмет на квалифицирания пасивен подкуп, извършен от субекта на престъплението по чл.301 НК и като такава подлежи на отнемане в полза на държавата. Противното разбиране би довело до създаване и на имуществена привилегия за извършителя на активния подкуп, на когото законодателят е гарантирал единствено и само ненаказуемост на лично основание, но не и освобождаване от последиците, предвидени с чл.307а НК. Обстоятелството, че едновременно е извършено изменение на текстовете на чл.306 и чл.307а НК през 2002 г. в посока засилване на отговорността за подкуп в различните проявни форми и категорично изразената воля на законодателя да ограничи приложното поле на защитите по чл.306 НК, изключва предположението за законодателен пропуск, който следва да се компенсира с настоящето решение.

От данните по приложените съдебни решения става ясно, че противоречивата съдебна практика по приложението на чл.307а НК е била предопределена не толкова от материалноправни проблеми при приложението на чл.307а НК, колкото от доказателствен проблем, възникнал при използването на белязани парични знаци за доказване на обвинението по отношение извършителя на пасивния подкуп. Разбирането, изразено от някои състави, включително касационни, че в тези случаи белязаните пари не следва да се отнемат, защото са само инструмент за разобличаване на субекта по чл.301 НК, води до непреодолимо противоречие със следващите им съждения за съставомерност на деянието, като приемат, че същата парична сума е и предмет на подкупа. Но една и съща сума не може да бъде едновременно предмет и средство. Ако се приеме, че се явява средство за разобличаване на виновното лице, деянието по чл.301 НК е несъставомерно. В тези случаи постановената осъдителна присъда противоречи на закона. При положение, че белязаните паричните знаци са определени като предмет на подкупа, получени са от длъжностното лице, субекта на пасивния подкуп и са в наличност, подлежат на отнемане от него съгласно чл.307а НК, защото законодателно не е уредена хипотезата на изключение от правилото за отнемане в тези случаи. Поначало при създаването, изменението или отмяната на материалноправни наказателни норми законодателят решава въпроси, свързани с осигуряване наказателноправна защита на определени обществени отношения. Разкриването и разследването на престъпленията, способите на доказване, включително използване на специални разузнавателни средства, каквито са и белязаните парични знаци по смисъла на чл.172 НПК, ал.1 НПК, като част от материята на доказателственото право, са предмет на уреждане с процесуалните норми, кодифицирани в НПК. Затова при приложението на материалноправни норми съдът не следва да търси разрешения на полето на доказването било за деянието или за неговия извършител и с дадените разрешения да поощрява създадена противоправно практика, включително и чрез нарушаване на собствените му тълкувателни актове, каквито са използваните от органите на властта практики по доказване авторството и съставомерността на пасивния подкуп. С въвеждането на изключението по тълкувателен път, освен че се нарушава законът, се извършва и нарушение на т.17 от ППВС-№8/30.11.1981г. по н.д. №10/1981г., според което в случаите, когато на органите на властта стане известно, че е поискан подкуп, органите следва не да улесняват, а да предотвратяват даването на подкупа. По делата, предмет на тълкувателното решение, случаите на подкуп не само не са предотвратявани, но е инсценирано тяхното довършване с участието на органите на властта. Отказът на Конституционния съд с решение № 14/23.11.2000г. по к.д. № 12/2000 г.,(ДВ, бр. 98/01.12.2000 г.) да обяви за противоконституционен текста на чл.307 НК (ЗИДНК - ДВ, бр. 51 от 2000 г.). като предостави на съда възможност във всеки отделен случай да преценява съставомерността на деянието с оглед „едно разумно тълкуване на чл.307 НК” не може да възпрепятствува създадената практика по разобличаване на субектите на пасивния подкуп чрез извършване на действия с участие на органите за довършване на изпълнителното деяние.

Поставените с тълкувателното решение въпроси за приложното поле на чл.307а НК, относно случаите, при които предмет на подкупа са паричните знаци, предоставени от органите на МВР, следва да намери законодателно разрешение, каквото следва да бъде и разрешението за приложното поле на отнемането на предмета в случаите на чл.306 НК. При положение, че произнасянето по тези въпроси е от изключително правомощие на законодателя, който еднозначно и категорично е дал отговорите с действащата нормативна уредба, е недопустимо да се променят по тълкувателен ред, защото този подход в крайна сметка води до легализиране и на противоправни практики при доказването на подкупа.

По т.2

Действуващият правен режим не налага промяна в разбирането за длъжностното качество на лекаря.

Лекарите поначало, както и в хипотезите на чл.93, т.1, б.”б” НК, с оглед на възложената им и изпълнявана дейност, свързана със здравеопазването, винаги са били възприемани и третирани като длъжностни лица. Настъпилата промяна в правната уредба на лечебните заведения, извършена със Закона за лечебните заведения (ЗЛЗ), обн. Дв. бр.62 от 9 юли 1999г., не налага друг извод, защото държавната политика в областта на здравеопазването се основава на разбирането, изразено в чл.52, ал.1 от Конституцията на Република България, според която гражданите имат право на здравно осигуряване, гарантиращо им достъпна меди¬цинска помощ и на безплатно ползване на медицинско обслужване при условия и ред, определени със закон. Конституционна гаранция за реализиране на това право на гражданите е задължението на държавата да закриля здравето им и да осъществява контрол върху всички здравни заведения. Конституционният принцип е доразвит с подробно регламентиране на категорията обществени отношения свързани с опазване здравето и живота на гражданите. Така в чл.2 от Закона за здравето (ЗЗ), (обн. Дв. бр.7 от 10 август 2004г., в сила от 01.01.2005 г.,) са очертани принципите, върху които се основава държавната политика, в която като национален приоритет е изведена грижата за опазването на здравето на гражданите като състояние на пълно физическо, психическо и социално благополучие. В следващия чл. 3. (1) от ЗЗ са посочени и органите на изпълнителната власт, които провеждат тази държавна политика. Това са Министерски съвет, Министерство на здравеопазването и подчинените им структури и органи, чиято дейност също е уредена в Закона за здравето. Здравната политика на държавата с очертаното съдържание се реализира чрез дейността на лекарите, извършвана в съответните лечебни заведения. За да подчертае и изведе на преден план публичното начало в медицинското обслужване и неговото водещо направление в лечебната дейност законодателят е въвел задължително изискване за членство в Български лекарски съюз /БЛС/ и Български зъболекарски съюз /БЗС/. Членството в посочените съсловни организации, освен че е задължително условие за практикуване на лекарската професия и условие за правоспособност, предопределя и публичния характер на изпълняваната дейност. Така в Решение № 29 от 11 ноември 1998 г. по конституционно дело № 28 от 1998 г. по повод искането за обявяване на Закона за съсловните организации на лекарите и стоматолозите (ЗСОЛС) (Дв, бр. 83 от 1998г.) за противоконституционен Конституционният съд е отбелязал, че това е закон, с който се създават корпорации на публичното право със задължително членуване в тях на лекари и стоматолози. В решението по нататък се посочва, че „ Чрез него държавата изпълнява задължението си по чл. 52, ал. 3 от Конституцията да закриля здравето на гражданите и да им осигури качествено и добросъвестно медицинско обслужване. Като поверява на самите лекари и стоматолози чрез управлявани от тях корпорации да ръководят двете професии, атакуваният закон постига най-целесъобразния способ за контрол върху спазването на Кодекса за професионална етика и на Правилата за добра медицинска практика, както и за надлежно управление на професията.” При това положение става ясно, че по силата на закона БЛС и БЗС се явяват публичноправни корпорации, които осъществяват публичноправни, т.е. държавни функции, в сферата на здравеопазването. Щом това е така, само на това основание всички членове на БЛС и БЗС се явяват длъжностни лица, тъй като са им възложени публичноправни функции в сферата на здравеопазването. В тази връзка следва да се отбележи, че ръководната работа в наказателноправния аспект с оглед възприетия по широк обхват на понятието „длъжностно лице” не се изчерпва с правоотношението на власт-подчинение, а предвид нейното многообразие в различните сфери на обществени отношения е възприето отрицателното определение, според което всяка работа, която не е работа на материално-техническо изпълнение, е ръководна работа. Несъмнено, работата на лекаря, включително тази на лекаря ординатор, не може да се определи като такава, запълваща съдържанието на материално-техническата работа. Не води до друг извод позоваването на извършеното преобразуване на публичните здравни заведения в търговски дружества с публична собственост, защото и в тези случаи се запазва управлението на изпълнителната власт, когато държавата или общината формират капитала, каквото е положението с бившите поликлиники и болници, преобразувани в ЕАД или ООД. Такова е положението и в случаите, когато лечебното заведение е създадено с частна собственост. Във всички тези случаи медицинската дейност на лекаря с очертаното по горе съдържание предопределя длъжностното му качество. В теорията също преобладава становището, че формата на собственост, на която се основава дейността, не е решаващия критерий за дефиниране на понятието длъжностно лице. Възприемането на правно организационните форми, чрез които лекарите осъществяват професионалната си дейност, води до нарушаване на единния критерий, от който изхожда законодателят при определяне на длъжностното качество и формиране на неравнопоставеност сред основната част от лекарското съсловие. Възприеманото на публичното начало в медицинската дейност на лекарите гарантира еднакъв критерий, както в случаите на засилена отговорност на лекаря като субект на престъпление с оглед на длъжностното му качество, така и в същата степен защита на лекаря, когато е обект на престъпно посегателство. Този критерий неизменно е следван в съдебната практика. В тълкувателната си дейност ВС винаги е отграничавал лекарите като длъжностни лица от останалия медицински персонал. Такова разграничение се наблюдава и в Закона за здравето, където нееднократно е използван терминът „длъжностно лице" - чл. 220, ал. 1 и ал. 3, чл. 224, чл. 225, ал. 2, чл. 2286, чл. 228в, уреждайки различни направления в медицинската дейност на лекаря. Или волята на законодателя се основава на разбирането, че лекарят действува единствено и само като длъжностно лице, когато осъществява медицинска дейност. Това се отнася и за лекарите по дентална медицина. Позоваването на чл.312 НК, за да се обоснове тезата, че все пак материалното наказателно право урежда и случаите, при които лекарят не действува в качеството на длъжностно лице при и по повод изпълнение на възложена му работа, не държи сметка за историята на текстът и причините за приемането на чл.247 в Наказателния кодекс от 1951г. и възпроизвеждането му в основния състав на чл.312, ал.1 НК от сега действащия Наказателен кодекс. В отменения наказателен закон текстът е бил създаден, за да обоснове наказателната отговорност на лекарите, които упражняват частно професията, чийто режим е бил съвършено различен от понастоящем действуващата уредба на частната практика. Достатъчно е да се отбележи, че Българският лекарски съюз, създаден през 1901 г. и Българският зъболекарски съюз от 1905 г. са били доброволни сдружения, членуването е било доброволно и при отсъствие на публичния елемент в тяхната дейност. На практика текстът не е прилаган, тъй като със заповед №1665/13.11.1953г. на министъра на народното здраве и социалните грижи е било забранено на частните лекари да издават „всякакви видове” медицински свидетелства. Понастоящем този текст би имал приложение само в случаите на инкриминирана дейност, осъществена от лекар, лишен от лекарски права или упражняващ професията в нарушение на установения правен режим, каквото примерно е основното изискване за членството в БЛС или ССБ. Тук следва да се отбележи, че възприетото с тълкувателното решение разбиране за различни хипотези, при които лекарят при изпълнение на медицинската дейност в едни случаи може да бъде длъжностно лице, в други да отсъства длъжностното качество, ще доведе до различни наказателноправни квалификации на единната медицинска документация, подробно регламентирана в ЗЗ, ЗЛЗ и подзаконовите нормативни актове по тяхното приложение, отразяваща извършваната от него медицинска дейност, напр. една епикриза или медицинско направление, която в едни случаи ще бъде третирана като официален документ по чл.311 НК, при наличие и на останалите признаци за съставомерност на извършеното, а в други случаи, би следвало, да се квалифицира като съставен от лекаря частен писмен документ.

По решаващата част от искането на главния прокурор, която не е обективирана в диспозитивната част, но която, отразена в съобразителната част, разкрива противоречивата съдебна практика по основния въпрос, дали лекаря като длъжностно лице следва да отговаря за подкуп по чл.301 и сл.НК или за т.н. стопански подкуп по чл.225б НК, разрешението, дадено с тълкувателното решение, също не може да бъде споделено.

Както бе отбелязано по-горе, лекарите осъществяват публична функция при осъществяване на медицинската дейност, реализирайки държавната политика в областта на здравеопазването и конституционните принципи, на които се основава тази политика. Следователно, когато лекарят користно осъществява медицинската дейност, това му поведение уврежда обществените отношения, обект на наказателноправна защита от нормите на чл.301 и сл. НК, защото в крайна сметка нарушава изискването за точното, еднакво и безкористно осъществяване на функционалите права и задължения, които има във връзка с изпълняваната публична дейност, каквато е и медицинската и която в крайна сметка засяга правилното функциониране на държавата в областта на здравеопазването. Даденото тълкувателно разрешение не държи сметка и за ППВС № 8 от 30.11.1981 Г. по н. д. № 10/1981г., според което субект на подкуп по чл. 301 НК и чл. 302 НК е длъжностното лице не само по смисъла на чл. 93, ал. 1, б. "а", но и по б. "б" НК, което може лично да извърши или да не извърши съответно действие или бездействие по служба, произтичащо от служебната му компетентност или възложена работа, за което получава неследваща му се имотна или друга облага. В тази част тълкувателният акт изразява разбирането, че съставомерността на деянието се определя от субекта и особеното му качество, когато е предвидено в съответния състав, като предпоставка за съставомерност на извършеното. И това е така, защото признакът, обединяващ всички престъпления в Глава осма, вкл. раздел ІV, е не един¬ството на обекта, а на субекта, т.к. всички престъпления са обединени именно за това, че имат един и същи субект - длъжностно лице. Затова считам, че изразеното разбиране за подкуп да отговарят единствено и само лекарите, които имат качеството на длъжностно лице по чл.93, ал.1, б.”а” НК, за неправилно и отклоняващо от досегашната трайна съдебна практика по неговото приложение в тази част. Това разрешение води до отпадане наказателната отговорност за лекаря в случаите по чл.302,т.2 НК за изнудване към подкуп, защото този квалифициран състав отсъствува при престъплението по чл.225б НК, респ. чл.225в НК, за който мнозинството счита, че е приложимия състав. Това разбиране също не може да бъде споделено. По начало осъществявана от лекаря медицинска дейност не е стопанска или търговска дейност и лекарят не е търговец по смисъла на чл. 1 от Търговския закон. Независимо от статута на лечебните заведения като търговски дружества, включително и създадените с частен капитал, естеството на медицинската дейност, в нейното публично измерение не се променя и не води до превръщането и в стопанска дейност, като обект на непосредствена защита от нормата на чл.225б НК. Вярно е, че лечебните заведения могат да извършват търговска дейност във връзка със снабдяването с консумативи и медицинска апаратура, но при осъществяване на същинската медицинска дейност, като диагностика, лечение, рехабилитация и т.н., не може да става въпрос за търговска дейност. Затова не може да се приеме, че осъществяваната от лекарите медицинска дейност, по повод на която получават неследващата се материална или друга облага, представлява стопанска или търговска дейност, обхваната от предмет¬ния обхват на обекта по глава VI, раздел II НК, конкретно престъплението по чл. 225б или чл.225в НК,т.е. да засяга обществените отношения, обект на наказателноправна защита, за която са предвидени прес¬тъпленията в тази глава от Наказателния кодекс . Несъмнено извършените и извършващите се промени в нормативната уредба относно медицинската дейност, лицата, които я упражняват и правно организационните форми, чрез които се упражнява, налагат и адекватно наказателноправно измерение по отношение на дължимата защита на обекта и ангажиране наказателната отговорност на лицата, извършващи престъпления при и повод упражняване на медицинската професия, но това следва да се извърши по законодателен ред, не и чрез промени в съдебната практика, която при отсъствие на законодателното разрешение не винаги може да даде актуалните разрешения на възникналите материалноправни наказателни проблеми.

По изложените по-горе съображения подписваме особеното мнение:

 

СЪДИЯ: /Г.Илиев/

СЪДИЯ : /Е. Величкова/

СЪДИЯ: /Л. Методиева/

 начало

 

 

 

 

За мнения и технически проблеми използвайте: web_support@vks.bg.