Върховен касационен съд

5

ВЪРХОВНИЯТ КАСАЦИОНЕН СЪД , Четвърто гражданско отделение, в открито съдебно заседание на тридесети септември през две хиляди и петнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИО ПЪРВАНОВ ЧЛЕНОВЕ: МАРГАРИТА ГЕОРГИЕВА ЕРИК ВАСИЛЕВ

при участието на секретаря Аврора Караджова и прокурора………………. като разгледа докладваното от съдията Маргарита Георгиева гражданско дело № 3095 по описа за 2015 година, за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.290 – чл.293 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на [община], представлявана от Кмета Н. К., чрез адв. Цв.К., срещу въззивно решение №146/06.04.2015г., постановено по възз.гр.д. №141/2015г. на Окръжен съд - Враца, с което е потвърдено решение №6/13.01.2015г. по гр.д. №860/2014г. на Районен съд - Мездра. С първоинстанционното решение са уважени предявените от Г. С. С. срещу [община] искове по чл.344 ал.1 т.1 – т.3 КТ.
В касационната жалба се поддържа, че обжалваното решение е незаконосъобразно и се моли за неговата отмяна.
Ответникът Г. С., представляван от адв. М. Д., в писмен отговор поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да се остави без уважение.
Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл.283 ГПК, срещу подлежащ на обжалване акт на въззивната инстанция.
С определение № 756/12.06.2015г. е допуснато касационното обжалване в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК по въпроса – разполага ли кмета на общината с правомощията си по чл.44 ал.1 т.3 ЗМСМА да назначава и освобождава от длъжност заместник – кмета, за периода от време, посочен в нормата на чл.161 ал.1 ИК, когато като кандидат, регистриран за участие в избори, е следвало да бъде в задължителен отпуск /от регистрацията до обявяването на изборните резултати/, но такъв отпуск не е ползван и кметът е бил на работа.
Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, по поставения правен въпрос приема следното:
Правото на отпуск, по правната си характеристика, е субективно право на работника/служителя, което произтича от съществуването на трудово/служебно правоотношение и на което съответства задължението на работодателя през определен период от време да освободи лицето от задължението му да престира работната си сила. Именно защото правото на отпуск е субективно и конституционно гарантирано /чл.48 ал.5 от Конституцията на РБ/ право, превръщането му чрез правни норми в задължение се допуска само в определени от закона случаи и то по изключение / в с.см. - Решение № 12 от 11.11.2010 г. на КС на РБ по к. д. № 15/2010 г./.
Едно такова изключение е уредено в нормата на чл.161 ал.1 от Изборния кодекс предвиждаща, че кандидат, регистриран за участие в избори, който заема държавна служба, с изключение на кандидат за общински съветник, задължително ползва по свой избор неплатен служебен или платен служебен отпуск за времето от регистрацията до обявяването на резултатите от изборите. Безспорно е, че кметът е лице, заемащо държавна служба /в т.см. е Решение № 18 от 25.10.2001 г. на КС на РБ по к. д. № 15/2001 г./ и когато е регистриран за участие в избори, той следва да ползва отпуск за посоченото в закона време, защото законодателят в този случай е преуредил субективното право на отпуск в правно задължение. Когато, въпреки това и в нарушение на нормата на чл.161 ал.1 ИК, задълженото лице не е ползвало отпуск за участието си в избори изобщо, или е било в отпуск само за част от законово регламентирания период / т.е. от регистрацията до обявяването на изборните резултати/, поведението му е основание за ангажиране на административно-наказателната му отговорност по предвидения в ИК ред /чл.470 ИК/. Същевременно, неизпълнението на задължението за ползване на отпуск за участие в избори, не може да има за последица лишаване на лицето от обема правомощия, произтичащи от длъжността, която заема и с които разполага по закон, защото подобни ограничения не са предвидени от законодателя нито с нормата на чл.161 ИК, нито в специалния закон - ЗМСМА. Ето защо, следва да се приеме, че кметът на община разполага с правомощията си по чл.44 ал.1 т.3 ЗМСМА /да назначава и уволнява от длъжност заместник-кмета/ и в периода от време, когато в нарушение на нормата на чл.161 ал.1 ИК не е ползвал задължителния отпуск за участие в избори и е бил на работа.
С оглед дадения отговор на правния въпрос, обусловил допускането на касационния контрол, поддържаните в касационната жалба оплаквания за неправилно приложение на материалния закон от въззивната инстанция и за необоснованост на атакувания съдебен акт, са основателни и доказани.
По делото е установено, че ищецът Г. С. е работил по трудов договор на длъжността „заместник – кмет” в [община], като със Заповед №716/08.10.2014г. издадена от Кмета на общината и връчена лично на лицето на 09.10.2014г., трудовото правоотношение между страните е прекратено на основание чл.39 ал.5 ЗМСМА, считано от 10.10.2014г. За да потвърди първоинстанционното решение, с което са уважени обективно съединените искове по чл.344 ал.1 т.1 – т.3 КТ, въззивният съд е приел, че уволнението на ищеца е незаконно, тъй като към датата на издаване и връчване на заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение, кметът на общината И. А. е бил регистриран като кандидат за участие в избори за народен представител. Според съда, по силата на изричната разпоредба на чл.161 ал.1 ИК и като лице, заемащо „държавна служба”, кметът е следвало задължително и е бил „ex lege” в отпуск за времето от регистрацията си до датата на обявяване на резултатите от изборите – конкретно от 01.09.2014г. до 10.10.2014г. вкл. Поради това, той не е могъл да упражнява правомощията си, произтичащи от заеманата длъжност, в т.ч. и работодателската компетентност, уредена в чл.44 ал.1 т.3 ЗМСМА – да назначава и освобождава заместник-кметовете на общината.
Изводите на въззивния съд са незаконосъобразни и необосновани. По делото не е било спорно, че въпреки установеното с нормата на чл.161 ал.1 ИК задължение за ползване на отпуск за времето на участие в изборите, кметът на общината е бил в платен годишен отпуск само за периода от 01.09.2014г. до 05.10.2014г.; че само за този период е издал заповед за заместването си от заместник – кмета; както и че след 05.10.2014г. ползването на отпуска е преустановено, кметът се е явил на работа и е изпълнявал функциите си, свързани с длъжността, в т.ч. е издал оспорената заповед №716/08.10.2014г. При тези факти, заповедта за прекратяване на трудовото правоотношение с ищеца за длъжността „заместник – кмет”, на основание чл.39 ал.5 ЗМСМА, е законосъобразна. Както се посочи по-горе, в отговора на правния въпрос, неизпълнението на задължението за ползване на отпуск за участие в избори, няма за последица лишаване на кмета от обема правомощия, произтичащи от длъжността, която заема и с които разполага по закон, защото подобни ограничения не са предвидени от законодателя нито с нормата на чл.161 ИК, нито в специалния закон - ЗМСМА. Кметът на общината разполага с правомощията си по чл.44 ал.1 т.3 ЗМСМА /да назначава и уволнява от длъжност заместник-кмета/ и в периода от време, когато в нарушение на нормата на чл.161 ал.1 ИК не е ползвал задължителен отпуск за участие в избори. Това поведение може да е основание за ангажиране на административно-наказателна отговорност /чл.470 ИК/, но няма нищо общо с възможността лицето да упражнява работодателската си компетентност за изследваното време, щом такъв отпуск /макар и задължителен/ не е заявен за ползване и не е ползван. Превръщането на субективното право на отпуск в правно задължение, по силата на нормата на чл.161 ал.1 ИК, за кмета, регистриран като кандидат за участие в избори, не означава, че такъв отпуск автоматично се ползва и без волеизявление на лицето, какъвто незаконосъобразен извод е направен от въззивната инстанция. Приетото, че съгласно чл.161 ал.1 ИК, кметът „ex lege” е в отпуск, заради участието си в избори, е необосновано и не намира опора в закона, тъй като законодателят е записал в правната норма, че лицето „задължително ползва по свой избор ... отпуск”, а не че „се счита в отпуск” за периода от регистрацията до обявяването на изборните резултати.
Задължителната съдебна практика е константна в разбирането си, че съдебният контрол за законност на уволнението на заместник-кмета е допустим, но се разпростира само в две насоки - относно спазване на процедурата и компетентността на издателя на акта /респ. дали заповедта е издадена от оправомощения орган - кмета на общината/; както и дали освободеното лице заема длъжността „заместник – кмет”, за която е приложимо специалното основание по чл.39 ал.5 ЗМСМА. Иначе самата преценка на работодателя за освобождаване на заместник-кмета е такава по целесъобразност и не подлежи на съдебен контрол. В случая, атакуваната заповед е издадена от компетентния орган – кмета на общината и има за адресат ищеца, заемащ длъжността „заместник-кмет”, с което предпоставките на специалното основание по чл.39 ал.5 ЗМСМА за законосъобразно прекратяване на правоотношението между страните, са изпълнени. Като е приел обратното, въззивният съд е постановил решение в противоречие с материалния закон, което подлежи на отмяна. Вместо него, следва да се постанови ново решение по съществото на спора, с което претенциите на ищеца Г. С., с правно основание чл.344 ал.1 т.1 – т.3 КТ, като неоснователни и недоказани да се отхвърлят.
Касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Цв.К., поддържа искане за присъждане на разноските по делото за всички инстанции, което е основателно и доказано за сумата общо 2 999.28 лева, съгласно представения списък по чл.80 ГПК.

Водим от изложеното и на основание чл. 293 ал.2 ГПК, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение,


ОТМЕНЯ въззивно решение №146 от 06.04.2015г., постановено по възз.гр.д. №141/2015г. на Окръжен съд – Враца и вместо това постановява:
ОТХВЪРЛЯ като неоснователни предявените от Г. С. С., от [населено място], [улица], срещу [община], представлявана от Кмета Н. К., искове с правно основание чл.344 ал.1 т.1, т.2 и т.3 КТ - за отмяна на освобождаването му като заместник - кмет, извършено на основание чл.39 ал.5 ЗМСМА със Заповед №716/08.10.2014г. на Кмета на [община], за възстановяване на предишната длъжност „заместник-кмет” и за заплащане на обезщетение за времето на оставане без работа в размер на сумата 4 732 лева.
ОСЪЖДА Г. С. С., на основание чл.78 ал.3 ГПК, да заплати на [община] направените за всички инстанции разноски по воденето на делото в размер на сумата 2 999.28 лева.
Решението не подлежи на обжалване.


ПРЕДСЕДАТЕЛ:

ЧЛЕНОВЕ:1.
2.