Постъпил е отговор на касационния протест от адв. Г. А., защитник на подсъдимия Г. К..
В съдебното заседание пред касационната инстанция представителят на ВКП не поддържа протеста. Изразява становище, че при постановяване на въззивното решение АС - Варна е спазил процесуалните си задължения и въз основа на доказателствата по делото е достигнал до правилния извод, че подсъдимият не е осъществил състава на престъплението по чл. 255, ал. 3 от НК.
Гражданският ищец - Министърът на финансите, чрез ТД на НАП - Варна, и повереникът му, редовно призовани, не се явяват.
Адв. Б., защитник на подсъдимия К., намира протеста за неоснователен и се присъединява към изразеното становище от представителя на касационната прокуратура. Според защитника липсват процесуални нарушения, които да водят до отмяна на въззивния съдебен акт и връщане на делото за ново разглеждане. Съдът е отговорил на всички въпроси, касаещи приложението на материалния закон. Няма спор за фактическата обстановка. Деянието е несъставомерно и от субективна страна. Другият защитник на подсъдимия, адв. А., в хода на пренията оспорва протеста като неоснователен и изразява становище, че същият е следвало да бъде оттеглен от прокуратурата поради необоснованост и мотивировка за твърдяни процесуални нарушения и последвалата според Апелативна прокуратура - Варна неправилност относно приложението на материалния закон. Твърди, че всички изводи - както в обвинителния акт, така и в поддържаната от прокурора позиция, се основават на предположението какво би бил направил подзащитния му, ако би се случило нещо. В тази връзка, адв. А. счита, че е абсолютно недопустимо присъдата да почива на предположения и пледира да се приеме за правилно въззивното решение и като такова то да бъде оставено в сила.
Подсъдимият Г. К. моли въззивният съдебен акт да бъде потвърден.
Върховният касационен съд, след като обсъди доводите на страните и в пределите на правомощията си по чл. 347, ал. 1 НПК, намери следното:
С присъда № 42 от 14.04.2015 г., постановена по нохд № 1257/2014 г., Окръжен съд – Варна е признал подсъдимия Г. С. К. за невиновен в това, че на 29.04.2009 г., в [населено място], в качеството си на физическо лице, да е затаил истина относно получен през периода 2006, 2007 и 2008г. доход в размер на 342 270 лв. от продажба на дружествени дялове по договор от 01.11.2006 г. с „фирма“, в подадена по електронен път, чрез служителите на счетоводна кантора [фирма], с използване на електронния подпис на С. И. Г. в качеството й на управител на счетоводната кантора, годишна данъчна декларация по чл. 50 от ЗДДФЛ с вх. № 0300И0015999, и по този начин да е избегнал установяването и плащането на данъчни задължения в особено големи размери – в размер на 34 227 лв., поради което и на основание чл. 304 от НПК го е оправдал по повдигнатото му обвинение по чл. 255, ал. 3, вр. ал.1, т. 2 от НК. Със същата присъда, съдът е отхвърлил предявения от Министъра на финансите срещу подс. Г. К. граждански иск за сумата от 34 227 лв., ведно със законната лихва, представляваща обезщетение за причинени имуществени вреди в резултат на деянието.
С въззивно решение № 186 от 12.11.2015 г., постановено по внохд №158/2015 г., Апелативен съд - Варна е потвърдил изцяло атакуваната пред него първоинстанционна присъда.
Касационният протест е допустим и подлежи на разглеждане, независимо, че не се поддържа от представителя на ВКП, но по същество е неоснователен.
По отношение на релевираното касационно основание по чл. 348, ал. 1, т. 2 от НПК в протеста се твърди, че е налице превратно тълкуване на доказателствата, както и че въззивният съд не е обсъдил изложените за първи път в съдебното заседание по делото доводи на прокуратурата в подкрепа на обвинителната теза, с което е нарушил задължението си по чл. 339, ал. 1 от НПК. Липсата на взето отношение, според прокуратурата, се приравнява на липса на мотиви. С оглед заявеното нарушение при оценъчната дейност на въззивния съд се твърди, че предварителният договор за покупко-продажба на дружествени дялове от 01.11.2006 г. не може да се приеме като доказателство за произхода на средствата. В тази връзка, прокурорът използва като аргумент решение № 5344/16.04.2014 г. по административно дело № 10001/2013 г. на ВАС.
На следващо място, в касационния протест се твърди, че неправилно съдилищата са обвързали предварителния договор с основанието, което е посочено в преводите от "фирма" към банковата сметка на подс. К.. Според подалия протеста прокурор, недоумение буди факта, че договорът за продажба на дружествени дялове е сключен на 11.08.2014 г. - почти четири месеца след горецитираното решение на ВАС, с което е отхвърлена жалбата на К. срещу ревизионния акт, с който са установени задължения по чл. 48 от ЗДДФЛ, касаещи процесните преводи, и почти осем години след предварителния договор. За защитна теза на подсъдимия, според прокуратурата, следва да се приемат възраженията му, че е бил в невъзможност да сключи по-рано окончателен договор, предвид задържането му с мярка за неотклонение "задържане под стража" по друго наказателно дело от общ характер. В протеста се правят възражения и за неправилно приложение на материалния данъчен закон, като се твърди, неправилност на изводите на съда досежно това, че данъчното събитие по смисъла на ЗДДФЛ е възникнало през 2014 г., поради което задължение за деклариране има през 2015 г., а не през 2009 г., както се твърди в обвинителния акт.
Въззивната инстанция, която освен контролна е и последна по фактите, е подложила на детайлна проверка възприетите от ОС - Варна фактически положения. При извършения самостоятелен анализ на доказателствената съвкупност по делото въззивният съд, като не е намерил основание да приеме нови фактически положения, каквато възможност има по чл. 316 НПК, изцяло се е съгласил с констатираното от първата инстанция, за което последователно и подробно се е мотивирал. Въззивното решение съдържа изчерпателен отговор на направените възражения в допълнението към протеста (озаглавено "мотиви към протест") и пледоарията на прокурора пред втората инстанция. Всъщност, с тях прокурорът изразява собственото си виждане по фактологията и дава собствена оценка на доказателствата, от която извежда изводи за доказаност на обвинителната теза. Въззивният съд не е допуснал процесуални нарушения, тъй като не е бил длъжен да обсъжда и подробно да преповтаря всичко онова, което е задължително за мотивите на първоинстанционната присъда, след като е възприел изцяло оценката на доказателствените източници, дадена от първия съд, в т.ч. относно основанието за плащане на цената на всичките дружествени дялове от дружеството "фирма" по сметка на подс. К. в периода 21.11.2006 г. - 27.03.2008 г.; валидността на сключения на 01.11.2006 г. предварителен договор за покупко-продажба на дружествени дялове между подс. Г. К. и Й. М.-К., в качеството им на собственици на капитала на [фирма] - продавачи и "фирма", представляван от Б. Й. Т. - купувач, както и относно целта на сключения на 11.08.2014 г. окончателен договор за покупко-продажба на дружествени дялове между горепосочените дружества.
По отношение на сключения предварителен договор следва още веднъж да се подчертае, че същият няма вещнопрехвърлителен характер, а облигационен такъв. Той обвързва страните да изпълнят поетите задължения- да сключат окончателен договор, при условие, че заплатят уговорената цена на дружествените дялове в посочения срок - 31.03.2007 г. Безспорно, видно от приложената към първоинстанционното дело кореспонденция /л. 345 - 349/, до окончателен договор между [фирма] и "фирма" се е стигнало едва шест години по-късно по инициатива на купувача, с оглед отправените нотариални покани до другата страна, съдържащи 5-дневен срок и времеви диапазон за сключване на окончателния договор при нотариус. Така или иначе, в предварителния договор не е бил фиксиран краен срок за изпълнение на поетото задължение между страните /една сравнително рядка хипотеза според теорията и съдебната практика/ - сключване на окончателен договор, а само краен срок досежно крайната вноска по предварителния договор. Последният е бил сключен в съответната писмена форма и без да е необходима нотариална заверка на подписите, за разлика от (окончателния) договора за покупко-продажба на дружествени дялове, за чиято форма на действителност чл. 129, ал. 2 от ТЗ предвижда прехвърлянето на трети лица да бъде с нотариално заверени подписи и да се впише в Търговския регистър. На последно място, с оглед препратката в касационния протест към въззивната пледоария се сочи, че окончателният договор е сключен едва след като на 16.04.2014 г. е постановено решение на ВАС, с което е отменено решение № 1361/29.05.2013 г. по адм. дело № 3411/2012 г. на Административен съд - Варна. В тази връзка следва да се обърне внимание, че въпросното решение на ВАС от 16.04.2014 г. е било отменено с Решение № 912 от 27.01.2015 г. на 5-членен състав на ВАС по адм. дело №15128/2014г. и освен това, актовете на административните съдилища не се ползват със сила на пресъдено нещо спрямо наказателните такива.
По довода за нарушение на закона и съставомерност на деянието, извършено от подс. К.:
Независимо, че доводът вече е бил повдиган пред контролираната инстанция, доколкото с касационната жалба същият се релевира отново, следва да бъде обсъден и в настоящия съдебен акт. Въпреки че предварителният договор не съдържа клауза за това дали плащането се извърша авансово или не, фактически изплащането на финансовото задължение (договорената продажна цена) се е осъществило чрез авансови вноски през определени периоди от време: от 21.11.2006 г. до 27.03.2008 г. В данъчноправен аспект получените от физическите лица частични (авансови) плащания по предварителния договор за продажба се третират като доходи, със съответните данъчноправни последици, като приложими са общите правила на чл.11 от ЗДДФЛ, регламентиращи момента на придобиване на доходи. В настоящият случай е налице продажба на дружествени дялове, която данъчно се третира както следва: по смисъла на чл. 11, ал. 2 от ЗДДФЛ доходът от продажба (замяна) на финансови активи, към който се отнася и продажбата (замяната) на дялове, се счита придобит към датата на прехвърлянето, т.е. в конкретния казус на 11.08.2014 г., на която дата е сключен окончателният договор между [фирма] и "фирма". Това е специфичен ред за определяне момента на придобиване на дохода. За разлика от останалите случаи на прехвърляне на имущество, при които доходът се счита за придобит, когато е получен в брой, банковата сметка е заверена или насрещната престация е получена, при финансовите активи фактическото разплащане е без значение - важна е датата на сделката по прехвърлянето. В чл. 33 от ЗДДФЛ визира определянето на облагаемия доход от прехвърляне на права или имущество. В ал. 3 от този член е регламентирано облагане на доход от продажба или замяна на активи, дялове, компенсаторни инструменти, инвестиционни бонове и др. финансови активи, както и от търговия с чуждестранна валута. Реализираната печалба/загуба от продажбата на даден дял се определя, като продажната цена се намалява с цената на придобиване на дела (чл. 33, ал. 4 ЗДДФЛ). Годишната данъчна декларация се подава до 30 април на годината, следваща годината на придобиване на дохода (чл. 53, ал. 1 ЗДДФЛ). Предвид гореизложеното, за подс. Г. К. задължението за деклариране на получения доход от прехвърлените дружествени дялове е възникнало след 01.01.2015 г., като годишната данъчна декларация е следвало да се подаде най-късно до 30.04.2015 г. съгласно действащата нормативна уредба. В тази връзка, няма как да бъде удовлетворено искането на прокурора подс. К. да бъде осъден за деклариран през 2009 г. доход от предходната година.
С оглед на това, с оправдаването на подс. К. за данъчно престъпление по чл. 255, ал. 3 НК от първия съд, потвърдено и от контролираната понастоящем въззивна инстанция, материалният закон е приложен правилно, а оттам и релевираното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК не е налице.
По изложените съображения, касационната инстанция намира, че не са налице касационните основания по чл. 348, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, поради което атакуваното въззивно решение следва да бъде оставено в сила.
Водим от горното, и на основание чл.354, ал.1, т.1 от НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение
ЧЛЕНОВЕ: