14
Р Е Ш Е Н И Е
№ 60065
гр. София, 01.07.2021 година
В ИМЕТО НА НАРОДА
ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД на Република БЪЛГАРИЯ, Търговска колегия, Второ отделение в открито съдебно заседание на двадесети април през две хиляди двадесет и първа година в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ДАРИЯ ПРОДАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: ЕМИЛИЯ ВАСИЛЕВА
КОСТАДИНКА НЕДКОВА
при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като изслуша докладваното от съдия Емилия Василева т. дело № 2883 по описа за 2019г., взе предвид следното:
Производството е по чл. 290 ГПК.
Образувано е по касационна жалба на ищеца „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, [населено място] чрез синдика И. В. В. срещу решение № 1954 от 30.07.2019г. по т. дело № 6326/2018г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав, с което е потвърдено решение от 13.07.2018г. по т. дело № 2631/2017г. на Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-18 състав и „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ е осъдено да заплати на „Национална електрическа компания“ ЕАД сумата 59 020,84 лв. – разноски за въззивното производство. С потвърдения първоинстанционен съдебен акт са отхвърлени като неоснователни предявените от „Енергийна финансова група“ АД срещу „Национална електрическа компания“ ЕАД обективно съединени искове за присъждане на сумата 2 884 587,17 лв., представляваща задължение по фактури № 000170/10.09.2012г. и № 000185/31.10.2012г., цедирана по договор за прехвърляне на вземания от 28.01.2013г., и на сумата 880 816,79 лв. – мораторна лихва върху главницата за периода от 01.09.2014г. до 01.09.2017г., и ищецът е осъден да заплати на ответника на основание чл. 78, ал. 3 ГПК сумата 59 020,84 лв. – разноски за първоинстанционното производство.
Касаторът прави оплакване за неправилност на въззивното решение в посочената част поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Поддържа становище, че неправилно въззивният съд не се е съобразил с решението на Арбитражен съд при Международната търговска камара, Париж от 06.09.2018г. по дело № 20351/МНМ, в което са изложени аргументи, отричащи недействителността на новационното споразумение – предмет на настоящото производство, по силата на което правата и задълженията на „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Обединено Кралство са прехвърлени на дъщерното дружество „Парсънс ИендСи България“ ЕООД, и е прието, че споразумението не противоречи на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ в действащата редакция към момента на подписването му. Релевира доводи, че съдебният състав неправилно е приел, че арбитражното решение няма обвързващо действие, тъй като не са ангажирани доказателства от ищеца, че е признато и допуснато изпълнението му съгласно Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, т. е. че е приключило производство по екзекватура. Касаторът излага съображения, че арбитражното решение се ползва със сила на пресъдено нещо, стабилитет и изпълнителна сила. Поддържа също, че съдебният състав не е взел предвид, че новационното споразумение е част от тръжната документация, като по този начин самият възложител „Национална електрическа компания“ ЕАД е предвидил подобна замяна на страните. Моли въззивното решение да бъде отменено и предявените искове да бъдат уважени.
Ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД, [населено място] чрез процесуален представител юрист С. К. К. оспорва касационната жалба и изразява становище за правилност на въззивното решение. Поддържа, че въззивният съд в съответствие със закона е приел, че със сключването на споразуменията за замяна на страна по договора за обществена поръчка е налице нарушение на разпоредбата на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./, както и правилно е приел, че арбитражното решение няма обвързващо действие за българския съд поради непредставяне от ищеца на доказателства за признаване и допускане на изпълнение на арбитражното решение съгласно Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения и поради липса на идентитет в предмета на двете дела – исковете по двете производства са предявени на различно основание и за различен период от време. Излага съображения, че съдебният състав е обсъдил представените своевременно доказателства, като се е съобразил с разпоредбата на чл. 266, ал. 1 ГПК.
С определение № 610 от 13.11.2020г. по настоящото т. дело № 2883/2019г. на ВКС, ТК, Второ отделение е допуснато касационно обжалване на въззивното решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса: Нормите на Закона за международния търговски арбитраж /ЗМТА/ или тези на Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения /Нюйоркската конвенция/, приета на 17.12.1958г. и ратифицирана от България с Указ № 284 на Пленума на НС от 08.07.1961г. /Изв., бр. 57 от 18.07.1961г./, досежно влизането в сила и допускане на изпълнението се прилагат спрямо арбитражно решение, постановено от Международен арбитражен съд със седалище на институцията /мястото на нейната регистрация/ в чужбина в арбитражно производство, проведено на територията на Република България при изрична уговорка, че мястото на арбитража е в [населено място]?
Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като обсъди изложените доводи във връзка с релевираните касационни основания и данните по делото и като извърши проверка на правилността на въззивното решение, на основание чл. 290, ал. 2 ГПК приема следното:
Въззивният съд е приел, че на 31.01.2005г. след проведена обществена поръчка между „Национална електрическа компания“ ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания е сключено споразумение във връзка с програма за финансиране и изграждане на АЕЦ Белене - договор № I-455-05/31.01.2005г. за избор на архитект – инженер при изпълнение на дейностите по програмата за финансиране и изграждане на АЕЦ „Белене“, приета с протоколно решение № 24/24.06.2004г. на МС. Уговорено е, че проектът следва да бъде реализиран на две фази: Фаза І – до финансовото приключване и Фаза ІІ - до финалното приемане на проекта. Обемът на работата е посочен в приложение А, а цените и търговските условия - в Приложение В.
Констатирал е, че на същата дата - 31.01.2005г., е сключено споразумение за новация /допълнение № 4/, с което със съгласието на възложителя „Национална електрическа компания“ ЕАД „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания е прехвърлило в полза на новоучреденото дъщерно дружество „Парсънс ИендСи България“ ЕООД всички права, интереси и задължения, произтичащи от договора за обществена поръчка /процесния консултантски договор/, като правоприемникът е заместил изцяло праводателя си. Приел е за ирелевантно установяването на действителните причини за заместването на изпълнителя като страна по договора за обществена поръчка по силата на споразумението за субективна новация. Посочил е, че с решение № 3/22.06.2007г. по ф. дело № 8777/2003г. на СГС е променено наименованието - от „Парсънс ИендСи България“ ЕООД на „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД.
Въззивната инстанция е установила, че на 24.01.2011г. между „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД, „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД и „Национална електрическа компания“ ЕАД е подписано споразумение за прехвърляне на права и заместване в задължения, в което е посочено, че в резултат на вътрешно преструктуриране на групата дружества Уорли Парсънс е учредено ново дружество – „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД с едноличен собственик на капитала УорлиПарсънс Лимитид Австралия. С посоченото споразумение „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД е прехвърлило всички свои права, задължения и отговорности по процесния договор на новоучреденото дружество „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД.
С писмо, заведено при „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД на 07.10.2013г., ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД го е уведомил, че поради приетото решение на МС № 250/29.03.2012г. за прекратяване на изграждането на АЕЦ „Белене“ счита договорът за развален по право поради невъзможност за изпълнение.
Въззивният съд е констатирал, че с Договор за продажба на вземания от 25.01.2013г. „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД в качеството си на цедент е прехвърлило на цесионера „Енергийна финансова група“ АД свои вземания към „Национална електрическа компания“ ЕАД за извършени консултантски услуги по Договор № И-455-05 от 31.01.2005г., сключен между ответника и праводателя на цедента, по 11 бр. фактури, включително по процесните фактури № 170/10.09.2012г. и № 185/31.10.2012г, общо в размер 18 867 431.12 евро без ДДС, като е уговорено заплащане на цена, равна на размера на вземанията по график по т. 2. С три писма от 21.06.2013г., 18.07.2013г. и 22.08.2013г. ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД е потвърдил уведомлението за цесията по различните фактури. С двустранно подписани протоколи за прихващане на взаимни задължения „Национална електрическа компания“ ЕАД и „Енергийна финансова група“ АД са прихванали суми по фактури извън процесните.
Съдебният състав е кредитирал заключението на съдебно-счетоводната експертиза като обективно, безпристрастно и компетентно и въз основа на него е установил, че по една част от 11-те фактури, вземанията по които са цедирани, са извършени частични плащания и прихващания, друга част са изцяло погасени чрез плащане и прихващане, а друга част не са погасени.
За да направи извод за неоснователност на предявените искове, въззивният съд е приел, че ищецът „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ не се легитимира като носител на спорното вземане, тъй като при сключване на договора за цесия от 25.01.2013г. цедентът „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД не е бил титуляр на вземането и не го е прехвърлил валидно на ищеца по делото поради това, че договорът за новация от 31.01.2005г. и последващото споразумение към него от 24.01.2011г. са нищожни поради противоречие на императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ в действащите към 31.01.2005г. и 24.01.2011г. редакции, забраняваща промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка.
Съдебният състав е приел за неоснователен довода на въззивника /ищец и настоящ касатор/ за приложимост на нормите на общностното право, изключващи приложението на българския Закон за обществените поръчки, поради липсата на предпоставки за прилагане спрямо договора за новация и споразумението от 24.01.2011г. на задължителното тълкуване, изразено в Решение на Съда на ЕС по дело С-454/06, тъй като към датата на сключване на новационното споразумение - 31.01.2005г., Република България все още не е била държава-членка на ЕС, както и поради това, че споразумението от 24.01.2011г. от своя страна не отговаря на трите кумулативни предпоставки, посочени в Решението на СЕС по дело С-454/06, при които е допустимо замяна на изпълнител по договор за обществена поръчка при действието на Директива № 92/50 ЕИО. Въззивната инстанция е изложила и евентуални съображения, че дори да се приложи Директива № 92/50 ЕИО по отношение на сключеното споразумение от 24.01.2011г., то споразумението няма транслативен ефект в полза на праводателя на ищеца - „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, защото неговият праводател „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД не е придобил тези права валидно по силата на договора за субективна новация.
По отношение на Решение от 06.09.2018г. по дело № 20351 на Арбитражния съд при Международната търговска камара, Париж със страни частния праводател на „Енергийна финансова група“ АД - „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД, и „Национална електрическа компания“ ЕАД, в чиито мотиви се съдържат изводи, отричащи недействителността на новационното споразумение от 31.01.2005г., и че същото не е в противоречие с разпоредбите на българския закон за обществените поръчки - по-конкретно чл. 43, ал.1 ЗОП /отм./ в редакцията на тази разпоредба, действаща към датата на подписване на споразумението, съдебният състав на САС е приел, че същото няма обвързващо действие за българския съд по следните аргументи:
1/ По делото не са ангажирани доказателства от страната, която се ползва от него /т. е. от въззивника - ищец/, че е признато и допуснато изпълнението му, съгласно Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, т. е. че е приключило производство по екзекватура, в което да допусне зачитането, респ. изпълнението на това арбитражно решение на територията на Република България; до приключването на това производство арбитражното решение не се ползва със силата на пресъдено нещо и изпълняемост на територията на РБ, поради което и националният съд не е обвързан с правните му последици.
2/ Липсва обективно тъждество между предмета на делата по арбитражното и по настоящото производство, липсва установен идентитет в предмета на двете дела - исковете по двете производства са предявени на различно основание и за различен период от време.
По релевантния правен въпрос:
Съгласно чл. 1 от Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения същата се прилага относно признаването и изпълнението на арбитражни решения, постановени на територията на държава, различна от държавата, в която се иска признаването и изпълнението на решенията, по спорове, страни по които могат да бъдат както физически, така и юридически лица, както и за арбитражни решения, които не се смятат за национални решения в тази държава, в която се иска тяхното признаване и изпълнение. Под признаване на чуждестранно решение конвенцията има предвид зачитане на силата на пресъдено нещо, а под изпълнение – допускане на принудително изпълнение на чуждестранното арбитражно решение.
Съгласно чл. 1, ал. 1 ЗМТА този закон се прилага за международния търговски арбитраж, основан на арбитражно споразумение, когато мястото на арбитража е на територията на Република България. При изрично посочване в арбитражната клауза, че мястото на арбитража е в [населено място], Република България, страните подчиняват арбитражното решение на Закона за международния търговски арбитраж. В посочения смисъл са доводите и съображенията, изложени в решение № 91/26.07.2019г. по т. д. № 251/2019г. на ВКС, ТК, II т. о., които настоящият съдебен състав споделя. Мястото на арбитража предопределя приложимия към него закон – законът на държавата, в която е мястото на арбитража, който ще е приложим, както по отношение на контрола при иск за отмяна на неговото решение, така и относно последиците на арбитражното решение. В горепосочената хипотеза постановеното от международен арбитражен съд със седалище на институцията /мястото на нейната регистрация/ в чужбина, но с уговорено в арбитражното споразумение място на арбитража на територията на Република България решение представлява арбитражно решение, към което следва да бъдат прикрепени директно, без опосредяващи процедури, предвидените в националния правен ред на Република България последици относно непререшаемостта на спора и изпълняемостта на решението. С връчването на арбитражното решение то влиза в сила, става задължително за страните и подлежи на принудително изпълнение – чл. 41, ал. 3, изр. 3 ЗМТА.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав дава следния отговор на релевантния правен въпрос:
По отношение на влизането в сила и допускането на изпълнение на арбитражно решение, постановено от Международен арбитражен съд със седалище на институцията /мястото на нейната регистрация/ в чужбина в арбитражно производство, проведено на територията на Република България при изрична уговорка, че мястото на арбитража е в [населено място], се прилагат разпоредбите на Закона за международния търговски арбитраж /ЗМТА/, а не на Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения /Нюйоркската конвенция/, приета на 17.12.1958г. и ратифицирана от България с Указ № 284 на Пленума на НС от 08.07.1961г. /Изв., бр. 57 от 18.07.1961г./.
По правилността на въззивното решение:
Предвид отговора на релевантния правен въпрос настоящият съдебен състав счита, че неправилно въззивният съд е приел, че решението от 06.09.2018г. по дело № 20351/МНМ на Арбитражния съд при Международната търговска камара, Париж със страни „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД /частен праводател на въззивника/ и „Национална електрическа компания“ ЕАД няма обвързващо действие за българския съд, тъй като не са ангажирани доказателства от страната, която се ползва от него /въззивника - ищец/, че е признато и допуснато изпълнението му съгласно Конвенцията за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения, т. е. че е приключило производство по екзекватура, в което да се допусне зачитането, респ. изпълнението на това арбитражно решение на територията на Република България. Нюйоркската конвенция не намира приложение спрямо посоченото арбитражно решение, тъй като същото има характер на местно арбитражно решение, което следва да бъде зачетено и изпълнено без опосредяващи процедури.
Изводът на въззивната инстанция, че посоченото арбитражно решение не се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на процесното вземане и че националният съд не е обвързан с правните му последици, са правилни, но по други съображения. Разпоредбата на чл. 41, ал. 3, изр. 3 ЗМТА предвижда, че с връчването на арбитражното решение на една от страните то влиза в сила, става задължително за страните и подлежи на принудително изпълнение. Арбитражното решение поражда правни последици, които се състоят в сила на пресъдено нещо и в изпълнителна сила на решението, а когато предявеният иск е конститутивен, то има и конститутивно действие. Силата на пресъдено нещо на арбитражното решение има същото съдържание като силата на пресъдено нещо на съдебното решение, същите обективни предели и подлежи на зачитане от държавните съдилища и другите държавни органи като съдебното решение /решение № 131 от 05.06.2012г. по гр. д. № 1000/2011г. на ВКС, /. Разпоредбата на чл. 298, ал. 1 ГПК очертава субективните и обективните предели на силата на пресъдено нещо на влязлото в сила решение: решението влиза в сила между същите страни, за същото искане и на същото основание. Съгласно т. 18 от Тълкувателно решение № 1/04.01.2001г. на ВКС по т. гр. дело № 1/2000г., ОСГК със сила на пресъдено нещо се ползува само решението по отношение на спорното материално право, въведено с основанието и петитума на иска като предмет на делото. Съобразно т. 2 от Тълкувателно решение № 3/2016 от 22.04.2019г. по тълк. дело № 3/2016г. на ОСГТК на ВКС решението по уважен частичен иск за парично вземане се ползва със сила на пресъдено нещо относно правопораждащите факти на спорното субективно материално право при предявен в друг исков процес иск за защита на вземане за разликата до пълния размер на паричното вземане, произтичащо от същото право.
Решението на Арбитражен съд при Международната търговска камара, Париж от 06.09.2018г. по дело № 20351/МНМ е постановено по искове, предявени от „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД срещу „Национална електрическа компания“ ЕАД. С него ответникът „Национална електрическа компания“ ЕАД е осъден да заплати на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД следните суми: сумата 7 132 483.60 евро - за неплатени фактури за месеците февруари - август 2013г.; сумата 560 096.29 евро – лихва върху първата сума до 31.07.2016г. плюс допълнителна лихва върху същата сума в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 01.08.2016г. до пълното и окончателно плащане; сумата 1 302 452.10 евро - за предоставени, но нефактурирани услуги за периода 01.09. – 07.10.2013г. плюс лихва в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 31.01.2016г. до пълното и окончателно плащане; сумата 1 078 210.08 евро - неплатена част от ескалацията, заедно с начислена лихва в размер на едномесечен LIBOR за евро плюс 2.5 пункта, считано от и след датата 31.08.2016г. до пълното и окончателно плащане; сумата 148 842.59 евро – разходи за демобилизация и разходи, възникнали поради прекратяването на договора, с начислена българска законна лихва /чл. 86 ЗЗД/ от и след датата 31.08.2016г. до пълното и окончателно плащане; сумата 21 262 904.50 евро – договорно обезщетение, с начислена българска законна лихва /чл. 86 ЗЗД/ от и след датата 31.08.2016г. до пълното и окончателно плащане, както и разходи, такси и разноски за арбитражното производство в размер на сумата 10 533.94 евро и 276 600 щ. д. Настоящият ищец и касатор „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ не е страна в арбитражното производство.
Със сключения на 25.01.2013г. между „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД като цедент и „Енергийна финансова група“ АД като цесионер договор за цесия, въз основа на който настоящият ищец претендира присъждане на процесните суми, са цедирани вземания към „Национална електрическа компания“ ЕАД в общ размер 18 867 431.12 евро без ДДС за извършени консултантски услуги по Договор № I-455-05 от 31.01.2005г., сключен между „Национална електрическа компания“ ЕАД и „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, Великобритания, по 11 бр. фактури, издадени през периода от м. февруари 2012г. до м. януари 2012г., включително по процесните фактури № 170/10.09.2012г. и № 185/31.10.2012г. При съпоставяне на предмета на арбитражното дело и цедираните с договора от 25.01.2013г. вземания настоящият съдебен състав приема, че не е налице идентитет между двете вземания, поради което арбитражното решение не се ползва със сила на пресъдено нещо по отношение на сумите – предмет на настоящия иск. Обективните предели на силата на пресъдено нещо на арбитражното решение не се разпростират спрямо „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, тъй като предметите на делата са различни. Арбитражното решение не се ползва със сила на пресъдено нещо относно правопораждащите факти на спорното по настоящото дело субективно материално право и поради това, че не се касае до предявен частичен иск в арбитражното производство и иск за разликата до пълния размер на паричното вземане, произтичащо от същото право. Пред арбитражния съд и Софийски градски съд са предявени различни претенции, за различни вземания, произтичащи от различни услуги, предоставени през различен период от време, респективно претенции за обезщетения за вреди в арбитражното производство. Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че доводите на въззивната инстанция, че арбитражното решение няма обвързващо действие за българския съд поради липса на обективно тъждество между предмета на делата по арбитражното и настоящото производство – исковете по двете производства са предявени на различно основание и за различен период от време, са правилни.
Субективните предели на силата на пресъдено нещо на горепосоченото арбитражно решение не се разпростират спрямо „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, тъй като настоящият ищец и касатор не е бил страна в арбитражното производство и не е частен правоприемник на присъденото с арбитражното решение вземане. „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ не е обвързано от силата на пресъдено нещо в отношенията си с противната страна - „Национална електрическа компания“ ЕАД и поради това, че прехвърлянето на процесните вземания е осъществено преди предявяване на иска пред арбитражния съд.
Изводът на въззивната инстанция за неоснователност на предявените искове поради това, че ищецът „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ не е носител на спорното вземане, тъй като при сключване на договора за цесия от 25.01.2013г. цедентът „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД не е бил титуляр на вземането и не го е прехвърлил валидно на ищеца по делото поради нищожност на договора за новация от 31.01.2005г. и последващото споразумение към него от 24.01.2011г. на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД като противоречащи на императивната забрана на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ за промяна в предмета и страните на договора за обществена поръчка, е законосъобразен.
Разпоредбата на чл. 99, ал. 1 ЗЗД регламентира правото на кредитора да прехвърли своето вземане, освен ако законът, договорът или естеството на вземането не допускат това. С приемането на разпоредбата на чл. 42а /в сила от 13.05.2014г./ от ЗОП /отм./ са предвидени прехвърляемост на паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение, възможност да бъдат залагани и върху тях да се извършва принудително изпълнение. С § 115, ал. 3 ПЗР на ЗИДЗОП /ДВ, бр. 40/2014г., в сила от 01.07.2014г./ е придадено обратно действие на разпоредбата на чл. 42а ЗОП /отм./. Следователно вземанията, произтичащи от договор за обществена поръчка, сключен преди 01.07.2014г., могат да бъдат цедирани.
Вземанията – предмет на настоящия иск, са цедирани с договор за продажба на вземания от 25.01.2013г, сключен между „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД в качеството на цедент и „Енергийна финансова група“ АД в качеството на цесионер. За да премине вземането върху новия кредитор – цесионера, е необходимо същото да се притежава от цедента. Към момента на сключване на договора за цесия, предвид обратното действие на чл. 42а ЗОП /отм./ е възможно цедиране на вземанията, произтичащи от процесния договор за обществена поръчка. В конкретния случай обаче сключеният на 25.01.2013г. договор за цесия не е произвел транслативен ефект и правото на вземане не е преминало в правната сфера на ищеца в качеството му на цесионер поради нищожността на договора за новация, сключен на 31.01.2005г., и споразумението, сключено на 24.01.2011г., поради противоречието им с императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./ - основание по чл. 26, ал. 1 ЗЗД.
Общото основание за нищожност на договора поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, предл. 1 ЗЗД е приложимо по отношение на договорите, сключени по реда на ЗОП, при нарушение на императивна правна норма, предвидена в него. Наличието на специална регламентация в ЗОП за нищожност на договора за обществена поръчка, т. е. посочването на специални основания за нищожност, не дерогира приложението на общите правила на чл. 26, ал. 1 ЗЗД и в частност на общото основание за нищожност на договора или на отделни негови клаузи поради противоречие със закона. В посочения смисъл е и константната практика на ВКС, обективирана в решение № 92/22.08.2013г. по т. д. № 1107/2011г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 175/07.06.2017г. по т. д. № 2697/2015г. на ВКС, ТК, II т. о. и др.
Съгласно чл. 43, ал. 1 ЗОП /в действащата към 31.01.2005г. редакция, ДВ, бр. 28/06.04.2004г./ страните по договор за обществена поръчка не могат да го променят или допълват. Със ЗИДЗОП /ДВ, бр. 37/05.05.2006г./ забраната за изменение на договора за обществена поръчка за страните остана, а с новата разпоредба на чл. 43, ал. 2 ЗОП /сега отм./ е допуснато изменение на договора по изключение относно сроковете и цените в две хипотези: когато в резултат на непреодолима сила се налага промяна в сроковете на договора /т. 1/ или при изменение на държавно регулирани цени или намаляване на договорените цени в интерес на възложителя /т. 2/. Последователно със ЗИДЗОП /ДВ, бр. 94/31.10.2008г., в сила от 1.01.2009г./, ЗИДЗОП /ДВ, бр. 52/09.07.2010г./ и ЗИДЗОП /ДВ, бр. 93/25.11.2011г., в сила от 26.02.2012г./ кръгът на изключенията, предвидени в чл. 43 ЗОП /отм./, при които се допуска изменение на договор по този закон, е разширен. С приетата със ЗИДЗОП /ДВ, бр. 40/13.05.2014г., в сила от 01.07.2014г./ разпоредба на ал. 7 на чл. 43 ЗОП /отм./ е предвидено, че при преобразуване на изпълнителя в съответствие със законодателството на държавата, в която е установен, възложителят сключва договор за продължаване на договора за обществена поръчка с правоприемника, като в хипотезата, когато при преобразуването дружеството на първоначалния изпълнител не се прекратява, то отговаря солидарно с новия изпълнител – правоприемник.
В конкретния случай законосъобразно и в съответствие със събраните доказателства съдебният състав е направил извод, че договорът за субективна новация от 31.01.2005г. е нищожен на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД като противоречащ на императивната разпоредба на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./. Обстоятелството, че споразумението за новация е част от тръжната документация – Допълнение Е-4 не опровергава този извод, а изразеното в договора от възложителя съгласие за промяна на изпълнителя е без значение поради противоречие с посочената императивна разпоредба. Замяната на участвалия в процедурата за възлагане на обществена поръчка правен субект „Парсънс ИендСи Юръп Лимитед“, регистриран във Великобритания, с който е сключен договор № I-455-05/31.01.2005г., на същата дата – 31.01.2005г., е в нарушение на посочената императивна разпоредба и не поражда правни последици. По делото не са налице данни встъпилият в договора по новационното споразумение правен субект – „Парсънс ИендСи България“ ЕООД, [населено място] да е правоприемник на участника в обществената процедура, нито последният да е негов едноличен собственик на капитала. Видно от справка в Търговския регистър, едноличен собственик на капитала на „Парсънс ИендСи България“ ЕООД /сега с наименование „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД/ е чуждестранно юридическо лице – „Уорлипарсънс Белджъм Н. В.“, Белгия.
Обосновани са съображенията и доводите за последиците на нищожността на договора за субективна новация, изразяващи се в нищожност на всички последващи споразумения, сключени във връзка с изпълнението на договора за обществена поръчка, вкл. и на споразумението от 24.01.2011г. за нова промяна на страната - „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД на мястото на „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД. Законосъобразно съдебният състав е заключил, че споразумението от 24.01.2011г. също е нищожно на основание чл. 26, ал. 1 ЗЗД като сключено в противоречие с действащата към този момент редакция на чл. 43, ал. 1 ЗОП /отм./. Правилни са доводите, че предвидените в чл. 43, ал. 2 ЗОП /отм., в действащата към 24.01.2011г. редакция/ изменения се отнасят до предмета на договора за обществена поръчка - възможност при наличието на определени от закона предпоставки за промяна на срока на изпълнение на договора и на цената на услугата, като не е предвидена възможност за промяна на страната на изпълнителя по договор за обществена поръчка.
Изводът на въззивната инстанция за неоснователност на довода на ищеца и настоящ касатор за приложимост на нормите на общностното право, изключващи приложението на българския Закон за обществените поръчки, по съображения, че споразумението от 24.01.2011г. не отговаря на трите кумулативни предпоставки, при които е допустимо замяна на изпълнител по договор за обществена поръчка при действието на Директива № 92/50 ЕИО на Съвета от 18.06.1992г. относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги, посочени в Решението от 19.06.2008г. по дело С-454/06 на СЕС, pressetext Nachrichtenagentur GmbH срещу Republik Цsterreich /Bund/, APA-OTS Originaltext-Service GmbH и APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschr дnkter Haftung , ECLI:EU:C:2008:351, е обоснован и законосъобразен.
Не са налице данни встъпилият в договора по новационното споразумение от 31.01.2005г. правен субект – „Парсънс ИендСи България“ ЕООД, [населено място] да е правоприемник на участника в обществената процедура, нито последният да е негов едноличен собственик на капитала. Видно от справка в Търговския регистър, едноличен собственик на капитала на „Парсънс ИендСи България“ ЕООД /сега с наименование „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД/ е чуждестранно юридическо лице – „Уорлипарсънс Белджъм Н. В.“, Белгия. Не са представени и доказателства „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД да е едноличен собственик на капитала на новия съдоговорител по споразумението от 24.01.2011г. „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД. Към 24.01.2011г. едноличен собственик на капитала на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД е различно юридическо лице - „УорлиПарсънс Юръп Лимитид“, Великобритания, което не е идентично с първия изпълнител по договора за обществена поръчка „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Великобритания.
Не е осъществена и втората предпоставка по смисъла на Решението от 19.06.2008г. по дело С-454/06 на СЕС – не са представени доказателства първоначалният съдоговорител „Парсънс ИендСи Юръп Лимитид“, Великобритания да контролира „Парсънс ИендСи България“ ЕООД /сега с наименование „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД/ и да му дава указания, респективно „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД да контролира и да дава указания на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД.
По отношение на третата предпоставка след прехвърлянето първоначалният съдоговорител да отговаря солидарно с новия изпълнител правилно съдебният състав е приел, че същата не е осъществена, предвид липсата на клауза в споразумението от 24.01.2011г. за солидарна отговорност на първоначалния съдоговорител с новия, и изричната клауза на т. 5 в споразумението за освобождаване от задълженията спрямо „Национална електрическа компания“ ЕАД. Представените банкови гаранции, дадени на „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД от „Ситибанк Н. А. – клон София“, гарантират изпълнение на задълженията за съответните години по процесния договор за обществена поръчка, но не осъществяват третата предпоставка, предвид липсата на уговорена солидарна отговорност на първоначалния съдоговорител и новия изпълнител по договора за обществена поръчка, в случая на „УорлиПарсънс Юръп Енерджи Сървисиз“ ЕООД и „УорлиПарсънс Нюклиър Сървисиз“ ЕАД.
Въз основа на изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че изводът на въззивния съд, че договорът за новация от 31.01.2005г. и споразумението от 24.01.2011г. са нищожни поради противоречие на императивната разпоредба на чл. 43, ал. ЗОП /отм./, поради което не са произвели транслативен ефект и правото на вземане не е преминало в правната сфера на цесионера – ищец с договора за продажба на вземания от 25.01.2013г., е законосъобразен, обоснован и постановен при спазване на съдопроизводствените правила. Следователно обжалваното въззивно решение на Софийски апелативен съд е правилно, поради което трябва да бъде оставено в сила.
С оглед изхода на спора разноски на касатора не се дължат. На основание чл. 78, ал. 8 ГПК касаторът трябва да заплати на ответника възнаграждение за юрисконсулт за касационното производство в размер 300 лв. На основание чл. 620, ал. 5 ТЗ „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/ следва да заплати по сметка на ВКС от масата на несъстоятелността държавна такса в размер 75 308,08 лв.
Мотивиран от горното, съдебният състав на Върховния касационен съд, Търговска колегия
Р Е Ш И :
ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1954 от 30.07.2019г. по т. дело № 6326/2018г. на Софийски апелативен съд, Търговско отделение, 6 състав.
ОСЪЖДА „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати на „Национална електрическа компания „ ЕАД, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] на основание чл. 78, ал. 8 ГПК сума в размер 300 лв. /триста лева/, представляваща възнаграждение за юрисконсулт за касационното производство.
ОСЪЖДА „Енергийна финансова група“ АД /в несъстоятелност/, ЕИК[ЕИК], [населено място], [улица] да заплати от масата на несъстоятелността по сметка на ВКС държавна такса в размер 75 308,08 лв. /седемдесет и пет хиляди триста и осем лева и осем стотинки/.
РЕШЕНИЕТО не подлежи на обжалване.
ПРЕДСЕДАТЕЛ:
ЧЛЕНОВЕ: 1.
2.