Върховен касационен съд

Решение по търг.д. №2740 /2019 на ВКС-ТК-ІІ ро отд.


6

ВЪРХОВЕН КАСАЦИОНЕН СЪД, ТЪРГОВСКА КОЛЕГИЯ, второ отделение в открито заседание на 04 декември, две хиляди и деветнадесета година, в състав:
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ТАТЯНА ВЪРБАНОВА
ЧЛЕНОВЕ: БОЯН БАЛЕВСКИ
ПЕТЯ ХОРОЗОВА



и при участието на секретаря Силвиана Шишкова, като изслуша докладваното от съдия Боян Балевски търговско дело №2740/19 г. и за да се произнесе взе предвид следното:
Производството е по чл. 290 от ГПК.
Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „Медико Плюс-1“ЕООД – [населено място] ЕИК:[ЕИК] , срещу решение № 1984 от 31.07.2017 г. на САС по т.д. №1351/2019 г., с което е потвърдено първоинстанционното решение № 463 от 21.01.2019 г., постановено по гр.д. № 648/2016 г. на СГС, с което е признато за установено по предявения от КЗК срещу въззивника колективен иск по чл.379 ГПК вр. с чл.186 ал.2, вр. с ал.3 вр. с чл.165 ал.3 , т.3,вр. 68вр. с чл.68 г. ал.4, чл.68ж , т.19 ЗЗП, че „Медико Плюс-1“ЕООД в периода 2013-2015 г. е провеждало нелоялна/заблуждаваща/ търговска практика, като е изпращало рекламни брошури до потребителите с цел да ги стимулира да участват в рекламни акции на дружеството като ги стимулира с получаването на безплатен продукт, изобразен в брошурите, като на практика вместо това някои от продуктите се предлагали срещу заплащане. Ответното дружество е задължено да не прилага за в бъдеще тази търговска практика. Съдът е задължил ответника да разгласи диспозитива на съдебното решение в едномесечен срок от влизането му в сила чрез съобщение, публикувано в национален ежедневник и съобщение на интернет страницата на дружеството или в интернет страницата на КЗП.
В касационната жалба се навеждат оплаквания за: недопустимост на въззивното решение, в частта, с която е уважен искът за установяване факта на нарушението по чл. 186 ЗЗП, тъй като този закон не предвижда такъв самостоятелен колективен иск. Излага оплаквания за неправилност на атакуваното решение поради нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения: изводът на първоинстанционния съд, че и след завеждане на иска продължавала твърдяната нелоялна /заблуждаваща/ търговска практика не почивал на събраните по делото доказателства и бил постановен при превратното им анализиране. Съдът следвало да съобрази при условията на чл. 235, ал. 3 ТПК фактите от значение за спора, настъпили след предявяване на иска. а именно преустановяване на твърдяната нелоялна търговска практика. Навежда оплакване и за липса на изложени в мотивите съображения на въззивния съд относно това, защо приема, че нелоялната практика е продължила, въпреки гласните и писмени доказателства в обратната насока. Прави искане за отмяна на обжалваното решение и за постановяване на решение за отхвърляне на предявените искове. Претендира присъждане на разноски.
От страна на ответника по иска КЗК чрез процесуалния му представител е подаден отговор на КЖ с изразено становище за липса на основания за касационно обжалване.
Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение , след преценка на данните по делото и съобразно правомощията си по чл.290 и сл. от ГПК констатира следното:
За да постанови въззивното решение, съдебният състав се е позовал на съответните факти:
С рамков договор за разпространение на рекламни материали от 26. 11. 2013 г., сключен между „Медико Плюс - 1“ ЕООД, като възложител и „БГ Плакат” ЕООД, като изпълнител ответникът по настоящото дело е възложил на изпълнителя да осъществява разпространение на рекламни материали - да ги разнася до пощенските кутии на домакинства в райони и градове, определени от възложителя, като извършва и съпровождащи дейности като броене, влагане в пликове, залепяне, опаковане и др. /чл. 1 от договора/.
Със заповед № 682/14. 10. 2014 г. на председателя на комисията, връчена на ответното дружество на 28. 10. 2014 г., на ответника е забранено при упражняване на дейността му да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: да твърди при използването на дадена търговска практика, че е организирал конкурс или че може да бъде спечелена награда /включително относно получаването на безплатен продукт - масажор. като награда/ без по- късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност, в нарушение на чл. 68ж, т. 19 във вр. с чл. 68, ал. 1 ЗЗП.
Видно от сигнал от 05. 02. 2015 г., подаден от Х. П. до КЗП, физическото лице е заявило, че въпреки подадени от нея предходни два сигнала до комисията, и заповедта за забрана на нелоялната търговска практика, ответното дружество продължава да разпространява рекламни брошури, в които е отбелязано, че показан масажор се подарява, а на практика се оказва, че същият се продава за около 100 лв. По повод този сигнал е извършена проверка на адрес в [населено място] и от служител на КЗП, в присъствието на свидетел и служител на ответника, е съставен представен по делото констативен протокол от 6. 02. 2015 г., с който е установено, че показаният на рекламните материали на ответника масажор е инфрачервена лампа /изобразен на снимката в ръката на дамска фигура/ не се подарява, а се предлага за сумата от 98 лв. Във връзка с констатираните нарушения при посочената проверка са съставени актове за установяване на административно нарушение, срещу които ответникът е подал възражения.
Видно от заповед № 459/02. 07. 2015 г. на председателя на КЗП, връчена на ответника на 16. 07. 2015 г., на същия е било забранено при упражняване на дейността му да използва заблуждаваща нелоялна търговска практика, а именно: да твърди при използването на дадена търговска практика, че е организирал конкурс или че може да бъде спечелена награда (включително относно получаването на безплатен продукт - масажор, като награда), без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност, в нарушение на чл. 68ж, т. 19 вр. чл. 68г, ал. 4 ЗЗП.
Представената по делото с исковата молба рекламна листовка е разпространявана по възлагане на ответника по делото. Същата представлява покана за провеждане на рекламна акция на ответника на 5. 02. 2015 г. в [населено място] при точно посочено място и час на провеждане. Изрично е указано, че посетителите ще получат подаръци по избор, като отделно са изписани и изобразени следните продукти: възглавница, магнитен колан, наколенка, масажор /изобразени два такива, от които единият е в ръката на женска фигура.
От показанията на свидетеля Й., разпитан в първоинстанционното производство, се установява, че от 2013 г. до края на 2015 г. същият е работил в ответното дружество като специалист маркетинг и реклама и е провеждал рекламни презентации за касатора. Преди презентациите потребителите получавали брошури, които указвали деня и мястото на провеждане на акцията, както и подаръците, които можело да бъдат получени при участие в събитието. В брошурите се изобразявали както продукти, предназначени за подаръци, така и такива, които по правило се продавали. В началото на презентацията посетителите били посрещани и получавали талон за подаръци. При започване на презентацията на потребителите се обяснявало, че срещу талона ще получат подарък. Подаръците, които щели да бъдат раздавани, се показвали един по един. Те били малки и по избор. Подаръкът се получавал срещу представен попълнен талон, ако потребителят присъствал на цялата презентация. Липсвало изискване за закупуване на предлаган от ответника продукт. Съгласно показанията на свидетеля, масажорът с инфрачервена лампа, който бил професионален уред, никога не се е подарявал, а се продавал на различни цени, най-ниската от които била 98 лв. Свидетелят възпроизвежда, че през месец февруари 2015 г. е бил презентатор в [населено място], като си спомня за процесния случай. Заявява, че при този случай клиентът не е искал масажорът нито да му бъде подарен, нито да му бъде продаден. Съгласно показанията на свидетеля на брошурите били илюстрирани продукти, които били подаръци. Имало обаче и случаи, когато в брошурите бил включен продукт, който се продава. За конкретния случай в [населено място] сочи, че в брошурата били включени малкият масажор, който се подарявал, и големият, който се продавал.
Въззивният съд е преценил като неоснователно оплакването за недопустимост на предявения иск за признаване за установено, че ответникът провежда нелоялна /заблуждаваща/ търговска практика, тъй като ЗЗП не предвижда самостоятелен колективен иск за установяване факта на нарушението по чл. 186 ЗЗП. В разпоредбата на чл. 186, ал. 3 ЗЗП е предвидена възможност за предявяване от КЗП на искове за преустановяване или за забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективни интереси на потребители, като съгласно чл. 186, ал. 2, т. 1 ЗЗП нарушение на колективните интереси на потребителите е всяко действие, което уврежда тези интереси и противоречи на разпоредбите на глава четвърта, раздел III „Нелоялни търговски практики“ от ЗЗП. Фактът на нарушението /нелоялната търговска практика/ е част от основанието на исковете, предвидени в чл. 186, ал. 3 ЗЗП, и подлежи на установяване по предявените искове за преустановяване или за забрана на действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите. Искът за установяване на нарушението, като част от осъществяваната от КЗП колективна защита на потребителите е допустим, тъй като в разпоредбата на чл. 379, ал. 2 ГПК изрично е предвидена възможността да бъде предявен установителен иск срещу нарушителя, с който се цели да бъдат установени увреждащото действие или бездействие, неговата противоправност и вината на нарушителя. Ето защо е допустим установителен иск за действия или търговски практики, които са в нарушение на колективните интереси на потребителите, включително нелоялни търговски практики .
За да счете искът за основателен, а оплакванията във въззивната жалба за неоснователни, съставът на въззивния съд е изложил следните съображения:
Съгласно чл. 68г, ал. 1 ЗЗП търговска практика от страна на търговец към потребител е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, когото засяга или към когото е насочена, или на средния член от групата потребители, когато търговската практика е насочена към определена група потребители. Нелоялни са заблуждаващите и агресивните търговски практики по чл. 68д-68к ЗЗП /чл. 68г, ал. 4 ЗЗП/. Според нормата на чл. 68ж, т. 19 ЗЗП нелоялна търговска практика е и следната заблуждаваща търговска практика: да се твърди при използването на дадена търговска практика, че е организиран конкурс или че може да бъде спечелена награда, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност;
В случая се касае до доказано разпространение на рекламни брошури, представляващи покани без конкретен адресат, с които потребителите са били канени да посетят рекламни акции на ответното дружество, като в поканите е било отразявано, че участниците в мероприятията ще получат подарък. В брошурите са били изобразявани и стоки, които не са представлявали подаръци/награди за участниците в рекламните акции, а са се продавали от ответното дружество. Между тях е и конкретно посоченият масажор с инфрачервена лампа с минимална продажна цена от 98 лв. С посочените рекламни материали потребителите са стимулирани да присъстват на рекламната акция срещу заявен от търговеца ангажимент да получат подарък. Въпреки участието им в рекламните акции за потребителите не е съществувала възможност да получат като подарък всички посочени в брошурата стоки. Така изложеното поведение на търговеца представлява забранена от закона нелоялна заблуждаваща търговска практика- изпълнен е фактическият състав на нарушението по чл. 68, т. 19 ЗЗП.
Не се доказва,че горните действия са били преустановени след предявяване на исковата молба, съответно неоснователен е доводът, за приложение на чл. 235, ал. 3 ГПК, предвид осъществилите се след предявяване на исковете факти от значение за спора. На база приетите доказателства, според съда, не се установява по категоричен начин , че след подаване на исковата молба ответникът е преустановил нелоялната заблуждаваща търговска практика, доколкото не се доказва, ответникът да е въвел нова търговска практика, която няма заблуждаващ потребителите характер, и да е разпространявал само рекламни материали,които не са включвали продукти, предназначени за продажба. Според съда, ангажираните от ответника свидетелски показания са от значение за установяване на нелоялната заблуждаваща практика на търговеца, но нямат отношение към твърдяното преустановяване на незаконните действия след подаване на исковата молба.
По отношение на наведените оплаквания в касационната жалба, настоящият състав на ВКС, Второ т.о. намира следното:
С оглед разпоредбата на чл. 379, ал. 2 ГПК, изрично уреждаща възможността да бъде предявен колективен установителен иск срещу нарушителя, с който се цели да бъдат установени увреждащото действие или бездействие, неговата противоправност и вината на нарушителя следва да се приеме за допустим настоящият иск, доколкото е предявен като колективен такъв –за защита на колективните интереси на потребителите засегнати от конкретната нелоялна търговска практика на ответника. В тази насока е и цитираната в обжалваното решение практика на ВКС: решение № 131 от 10. 09. 2012 г. по т. д. № 1036/2010 г. на ВКС, II т. о. и цитираните в него актове на ВКС. решение № 238 от 21. 01. 2015 г. на ВКС по т. д. № 2178/2014 г., I т. о. .
Съгласно нормата на чл. 68ж, т. 19 ЗЗП нелоялна търговска практика е налице и когато доставчикът твърди при използването на дадена търговска практика, че може да бъде спечелена награда, без по-късно да се предоставят посочените награди или тяхната равностойност.
От разпита на свидетеля Й. се изяснява единствено как е осъществявана конкретната търговска практика, но не и твърдяното от ответника нейно преустановяване. Представените изготвени от страна на ответника рекламни брошури представляват частни документи, изготвени и представени от страната, която се позовава на тях и като такива нямат материална доказателствена сила за фактите в тяхното съдържание-аргумент от чл.180 ГПК, при положение, че същите са изгодни за тази страна по спора.
Следователно: неоснователни са оплакванията за неприлагане на процесуалното правило на чл.235 ал.3 ГПК по отношение на факта на преустановяване на нелоялната практика след предявяване на настоящия иск и за липса на изложени в мотивите на обжалваното решение съображения на въззивния съд относно това, защо приема, че нелоялната практика е продължила.
От изложеното следва,че обжалваното въззивно решение е правилно и следва да се потвърди.
Водим от горното ВКС, състав на второ търговско отделение

Р Е Ш И :

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1984 от 31.07.2017 г. на САС по т.д. №1351/2019 г..
Решението е окончателно.
ПРЕДСЕДАТЕЛ: ЧЛЕНОВЕ: 1. 2.